З початком 2019 року в українську бізнес-реальність увірветься представництво в судах першої інстанції виключно адвокатами. У зв’язку з цим підприємства та ФОПи (роботодавці) почали оголошувати вакансії «Юрист з адвокатським свідоцтвом» або «Адвокат». Та чи є дана ініціатива правильною, і які підводні камені очікують на таких ініціаторів?

          Штатний юрист — птах підневільний

Більшість сучасних роботодавців сподівається, що, отримавши «адвокатське» свідоцтво, їхній штатний юрист перетвориться на адвоката. Але це не так.

Почнемо з того, що штатний юрист, працює на підставі трудового договору. А згідно зі ст.21 Кодексу законів про працю України (КЗпП) це означає, що він:

• виконує лише ту роботу, яка передбачена цим договором;
• підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку;
• працює в офісі роботодавця, застосовує офісну техніку, належну останньому;
• отримує зарплату, як правило, в сталому розмірі.

До речі, посадовою інструкцією може встановлюватися не лише характер роботи та вимоги до компетенції юриста, а й те, хто є його безпосереднім і прямим начальником. Часто виходить так, що спеціаліст у сфері права підпорядковується керівникові, який не лише має іншу освіту, а й абсолютно не знається на законах і на практиці їх застосування. Однак юрист зобов’язаний виконувати вказівки свого шефа, які не є явно злочинними.

Тоді хто ж такі адвокати?

Адвокатом згідно зі ст.1 і 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (надалі — Закон про адвокатуру) є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом. У свою чергу, адвокатською є незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Адвокат може здійснювати діяльність у організаційних формах:

• індивідуально;
• адвокатського бюро, що є юридичною особою, створеною одним адвокатом, і діє на підставі статуту;
• адвокатського об’єднання, тобто юридичної особи, створеної шляхом об’єднання двох або більше адвокатів (учасників), і діє на підставі статуту (ст.ст.13 – 15 Закону про адвокатуру).

Тобто адвокатське бюро та адвокатське об’єднання, як і будь-які інші юридичні особи, повинні бути зареєстрованими відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань». Але їх засновниками можуть бути лише адвокати.

Роботодавці ж, про яких іде мова, засновані іншими спеціалістами та діють в інших галузях економіки: від аграрної до розважальної, від роздрібно-торговельної до тренінгово-консультативної. Тому така посада, як «адвокат» чи «юрист з адвокатським свідоцтвом», не може існувати в їхніх штатних розписах.

Більш того, згідно зі ст.17 Закону про адвокатуру відомості про кожного адвоката вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України (ЄРАУ). В ньому обов’язково містяться дані щодо організаційної форми адвокатської діяльності, а також адреса робочого місця адвоката і номери засобів зв’язку. При цьому відповідно до п.п. 3.4 і 3.5 Порядку ведення ЄРАУ, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України №26 від 17.12.2012, відомості про адвоката вносяться до Реєстру лише за його заявою (письмовим повідомленням). Адвокат, який отримав свідоцтво, подає заяву про внесення відомостей про себе не пізніше ніж на третій день з дня його отримання.

Отже, якщо адвокат подасть документи про працевлаштування в компанії, яка не є адвокатською, відомості про нього не будуть внесені в названий Реєстр. Як наслідок, слідчий, прокурор чи суддя, які захочуть перевірити його статус, не знайдуть цього адвоката в ЄРАУ і можуть не допустити до участі в процесі. 

Адже адвокат виступатиме як найманий працівник фірми. Якщо це – перше місце роботи, то його не буде в ЄРАУ з наведених вище причин. Якщо ж відомості про нього в Реєстрі є, а він працевлаштувався в компанію, яка не є адвокатською, то внести зміни до ЄРАУ не вдасться.*(Публікацію доповнено уточненням автора 13.12.2018)

Ще однією відмінною рисою адвоката відповідно до ст.ст.26 і 27 Закону про адвокатуру є те, що він здійснює діяльність на підставі договору про надання правової допомоги. Цей договір:

• може бути усним або письмовим;
• регулюється загальними нормами договірного права, тобто на засадах рівності сторін і свободи вибору контрагента;
• не може суперечити не лише Конституції та законам України, а й присязі адвоката та Правилам адвокатської етики (надалі — Правила), за порушення яких адвокат несе дисциплінарну відповідальність у встановленому порядку.

Отже, основні відмінності між штатним юристом і адвокатом полягають у формах та підставах здійснення діяльності.

З цього випливають наступні п’ять підводних каменів для роботодавців і працівників.

1. Зарплата чи гонорар?

Згідно зі ст.ст.94 і 95 КЗпП штатний юрист отримує заробітну плату, яка є винагородою за виконану ним роботу. Її розмір залежить від:

• складності та умов виконуваної роботи;
• професійно-ділових якостей працівника;
• результатів його праці та господарської діяльності роботодавця, — і обмежена лише мінімальним розміром, що встановлюється законом.

А от адвокату належить гонорар. Згідно зі ст.30 Закону про адвокатуру і ст.28 Правил це форма винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. Хоча розмір гонорару і визначається за погодженням адвоката з клієнтом, адвокат має право визначати його, виходячи із власних міркувань. І тут немає ані мінімальних, ані максимальних меж. Є лише «розумні межі».

При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини.

Виходить, що ці виплати мають різну природу. І коли настане час нараховувати винагороду штатному юристу, який має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, то перед бухгалтером підприємства постане питання: що це? Зарплата чи гонорар?

З одного боку, працівник виконує функції адвоката і повинен отримувати гонорар, а не зарплату.

А з іншого, — підстав до нарахування гонорару немає, бо відсутній договір про надання правової допомоги.

І от, штатному працівникові доведеться чекати на заслужену винагороду, поки бухгалтер з керівником розберуться в цій правовій «оказії».

А найголовнішим є те, що в суді відшкодовуються витрати, пов’язані з правничою допомогою адвоката, а не зарплата штатного юриста, який виступає в суді на підставі «адвокатського» свідоцтва.

2. Незалежність адвоката чи підпорядкованість штатного юриста?

Нормами ст.6 Правил передбачений принцип незалежності адвоката. Зокрема, це означає, що ніхто не має права давати вказівки адвокатові, який виконує доручення клієнта. Крім того, адвокатові ніхто не має права заборонити прийняти інших клієнтів, якщо адвокат компетентний у їхніх питаннях і відсутній конфлікт інтересів між його клієнтами.

Що ж до штатного юриста, то вище вже зазначалося, що він зобов’язаний виконувати накази свого керівника. Навіть якщо той із законодавства розуміє лише саме це слово, і то — не до кінця.

Також штатний юрист, у якого є «адвокатське» свідоцтво, не може взяти собі клієнтів «поза офісом». Адже весь робочий час він зайнятий справами свого роботодавця, тому не зможе займатися захистом і представництвом інших осіб. Уявіть собі, що директор компанії заходить у кабінет юриста і бачить, як той працює над чужою справою. Як це виглядає? Як зловживання довірою і посадовим становищем, тому що юрист використовує матеріально-технічну базу роботодавця з метою отримання власного доходу.

3. Конфіденційність чи публічність?

Найважливішим принципом адвокатської діяльності, без дотримання якого неможливе належне надання правничої (правової) допомоги, є конфіденційність. Це означає нерозголошення інформації, що входить до адвокатської таємниці, а саме:

• факт звернення особи за правовою допомогою;
• будь-яка інформація, що стала відома адвокату у зв’язку з наданням правової допомоги;
• зміст будь-якого спілкування адвоката з клієнтом;
• зміст порад, консультацій, документів, підготовлених чи отриманих адвокатом в рамках професійної правничої (правової) допомоги (ст.22 Закону про адвокатуру і ст.10 Правил).

Штатний юрист цими нормами не пов’язаний, бо, якщо роботодавець не є режимним об’єктом, то приховувати факт роботи на цьому підприємстві немає жодних підстав. Так само, слідчому легше отримати дозвіл судді на прослуховування розмов директора фірми зі штатним юристом, ніж з адвокатом.

4. Обов’язок адвоката уникати конфлікту інтересів між клієнтами та вимушений вибір юриста

Ст.9 Правил зобов’язує адвоката не допускати конфлікту інтересів між його клієнтами. Він не може одночасно представляти інтереси двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, без їх письмового погодження.

А от в обов’язки штатного юриста часто входить консультування працівників підприємства з питань, які можуть суперечити інтересам роботодавця. І він не лише їх консультує, а й завідомо обирає сторону роботодавця, оскільки є таким самим найманим працівником, як і вони, та залежить від нього. Тому, навіть маючи «адвокатське» свідоцтво, юрист не може уникати конфлікту інтересів.

5. Адвокатський запит чи запит на публічну інформацію?

У адвоката є чудовий інструмент збору інформації та копій документів, необхідних йому для надання клієнту правової допомоги. Ним є адвокатський запит, який можна надіслати до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об’єднань. Так, наприклад, можна отримати дані щодо фіксації поліцією ДТП, учасником якої став водій служби таксі, яку представляє адвокат. Або отримати копію відеозапису з пограбування банку, в якому звинувачують охоронця фірми-клієнта.

До такого запиту додаються копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Саме тому штатний юрист і не може зробити цей запит, бо, маючи «адвокатське» свідоцтво, він не може мати:

• ані ордер, бо його може підписувати лише адвокат або керівник адвокатського об’єднання;
• ані доручення зазначеного органу, бо працює в компанії, що не надає такої допомоги.

Єдине, що зможе зробити такий штатний юрист, це інформаційний запит відповідно до ст.19 Закону України «Про доступ до публічної інформації». Але, по-перше, більшість структур, від яких потрібно отримати дані, не є розпорядниками суспільно необхідної інформації в значенні ст. 13 цього ж Закону. Частіше навпаки: запитувана інформація є доволі уособленою, стосується конкретних осіб і подій.

По-друге, штатний юрист не надає правову допомогу, а виконує певну, обумовлену трудовим договором роботу. Тож у задоволенні адвокатського запиту йому буде відмовлено.

Замість післяслова

Для здійснення процесуальних дій у суді та належного збору доказів краще залучати адвоката (адвокатське бюро, адвокатське об’єднання) на підставі договору про надання правової допомоги.

Якщо ж компанія потребує юридичного супроводу своєї фінансово-господарської діяльності створення та аналізу договорів, наказів тощо, представництва на переговорах з клієнтами чи контрагентами, то для цього можна найняти грамотного юриста і без «адвокатського» свідоцтва.

Наталія Мороцька,

адвокат

---