ЄСВ у “сплячих” ФОП: 15 підстав для скасування нарахувань

У цій публікації ви дізнаєтеся про 15 підстав для скасування нарахувань. Отже, поїхали:

1. Є пільги? – Дуже добре!

Важливий момент, оскільки у фіскалів відповідна інформація у багатьох випадках відсутня, а суди цей аспект дуже уважно досліджують.

Право на звільнення від сплати ЄСВ за себе мали у 2017 – 2018 роках ФОП, за умови, що вони отримують пенсію за віком або є особами з інвалідністю та отримують відповідно до закону пенсію або соціальну допомогу (ч. 4 ст. 4 Закону “Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування” (Закон №2464).

Судова практику з даного питання –  рішення Сумського ОАС від 11.04. 2019 по справі №480/387/19).

2. На ФОП норма про ЄСВ з “нульового доходу” не розповсюджується…?

Буквальний аналіз п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону №2464 дає підстави зробити висновок, що “бездохідна” норма розповсюджується лише на тих платників ЄСВ, які мають звітний період квартал, у свою чергу ФОП звітують по ЄСВ за результатами року (ч. 8 ст. 9 Закону №2464).

3. Закон чітко не передбачає момент, з якого у “сплячих” ФОП виникає обов’язок зі сплати ЄСВ. 

Частина 4 ст. 5 профільного закону передбачає моменти, які є відправною точкою для сплати ЄСВ для двох категорій платників:

  • для першої – з дня їх державної реєстрації,
  • для другої – з початку провадження відповідної діяльності.

Позитивний момент у тому, що до жодної з цих категорій ФОП не віднесені.

4. Дуже “старі” ФОП (до 2004 року “випуску” :)) не сплачують “новий” ЄСВ.

СПД-ФО та ФОП – дещо різні правові статуси, а “автоматичне” включення відомостей про ФОП до ЄДР є неправомірним.
Судова практика з цього питання – постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.07.2019 по справі №560/3838/18.

5. Колишньому ФОП ЄСВ “прощається”.

Є така думка, що ЄСВ та санкції застосовуються до фізичної особи як підприємця. А якщо людина вже втратила цей статус, то й донарахування до неї не повинні застосовуватися.

Приклад судової практики – рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.04.2019 по справі №440/764/19. Втім, дане рішення скасоване.

6. По відношенню до платників єдиного податку “бездохідне правило” не працює.

Тому, уважно читайте закон та перевіряйте систему оподаткування вашого ФОП.

Наприклад, у рішенні Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.05.2019 по справі №340/453/19 йдеться, що “Закон не містить застереження для ФОП, які перебувають на спрощеній системі оподаткування, стосовно сплати внеску незалежно від отримання доходу. Внесок нараховується виключно на визначену самостійно суму доходу і обмежений мінімумом і максимумом.
Отже, у фізичної особи-підприємця, яка обрала спрощену систему оподаткування та не отримує дохід (не здійснює підприємницьку діяльність), не виникає обов`язку сплачувати внесок у мінімальному розмірі”.

7. Закон забороняє подвійну сплати ЄСВ + недотримання критерію “пропорційності”.

  • “Роботодавець сплатив і достатньо”:

На практиці дана підстава спрацьовує приблизно у 50% випадків.
“… Позивач є застрахованою особою, і єдиний внесок за нього в період, за який винесена оскаржувана вимога, нараховував та сплачував роботодавець в розмірі не менше мінімального, що виключає обов’язок по сплаті єдиного внеску позивачем як особою, що провадить підприємницьку діяльність”.

Судову практику з цього питання можна подивится у рішеннях Вінницького окружного адміністративного суду від 18.02.2019 по справі №120/4436/18-а та Одеського окружного адмінсуду від 08.05.2019 по справі №420/6475/18. Також раджу ознайомитися з постановою Шостого адміністративного апеляційного суду від 21.05.2019 по справі №620/3898/18.

  • ФОП + незалежна професійна діяльність = 1 ЄСВ:

У рішенні Сумського окружного адміністративного суду від 19.02.2019 по справі №480/4746/18 йдеться, що “… позивач, як ФОП, здійснює економічну діяльність за кодом згідно КВЕД 69.10 діяльність у сфері права, аналогічною є діяльність позивача, як самозайнятої особи. Оскільки ОСОБА_1 зареєстрована як ФОП, згідно Закону “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань”, до неї не можуть застосовуватись положення ч. 3 ст. 5 Закону України №2464. Зазначені висновки підтверджуються також положеннями п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України №2464.
З огляду на те, що види діяльності ОСОБА_1 як ФОП та особи, яка провадить незалежну професійну діяльність співпадають, то вона не має обов’язку подання звітності як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, оскільки у такому випадку буде мати місце подвійний облік ідентичної господарської діяльності, а відповідно і подвійне оподаткування, що суперечить принципам податкового законодавства”.

  • Порушення критерію “пропорційності”:

Ознайомлюємося з рішеннями Волинського окружного адміністративного суду від 05.07.2019 по справі №140/1368/19 та від 30.07.2019 по справі №140/1777/19:

“… Не дотримано справедливої рівноваги між інтересами держави та інтересами особи позивача, оскільки мета сплати єдиного внеску до системи загальнообов’язкового державного соціального страхування в даних правовідносинах досягається сплатою єдиного внеску роботодавцем. В свою чергу, трактування відповідачем законодавства призвело до необхідності виплати додаткових коштів (зайвих витрат) позивачем із заробітної плати за умови відсутності доходу від відповідної підприємницької діяльності”.

8. Сила ЄДР

  • Немає запису в ЄДР = немає ФОП= немає ЄСВ:

Як відомо, ЄДР почав формуватись тільки з 01.07.2004. На практиці ж є непоодинокі випадки, коли в реєстрі елементарно відсутня інформація про ФОП (як приклад – рішення Київського окружного адмінсуду від 25.02.2019 по справі №320/6567/18):
“… Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не містить зібраної, накопиченої, обробленої та облікованої інформації щодо фізичної особи-підприємця, що вказує на безумовну відсутність такого суб`єкта господарювання”.

До речі, з обгрунованістю вказаної підстави у багатьох випадках погоджується і ДФСУ. Тому, якщо у вас аналогічна ситуація – сміливо готуйте скаргу.

- Адвокати мають платити ЄСВ, навіть після його сплати роботодавцем?

  • Запис про недійсність свідоцтва про держреєстрацію = відсутність права здійснювати ППД:

Наприклад, як зазначається в постанові Шостого апеляційного адмінсуду від 21.05.2019 по справі №620/3898/18, “позивач не мав права здійснювати підприємницьку діяльність, оскільки відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру … до реєстру включено відомості про недійсність свідоцтва про державну реєстрацію ФОП”.

9. Припинення ППД може якщо не спасти, то суттєво допомогти.

Думаю, у якості основної “скасовуючої” підстави дана обставина навряд чи підійде, а ось як додаткова – буде “на руку”.

  •  По-перше, громадянин визнається суб’єктом господарювання тільки у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця (ч.1 ст.128 ГКУ).
  • По-друге, закон (ст.51 ГКУ) предбачає можливість припинення підприємницької діяльності з власної ініціативи підприємця.

Якщо ФОП подав 8-ОПП (або повідомив про відсутність діяльності письмом у вільній формі) до ДФС, то фіскали знали про припинення діяльності; якщо ж не подавав – вони могли знати про це, оскільки до податкових органів як правило роками не направлялись декларації, не подавалася інформація про виплачені доходи з ознакою “157”, не сплачувались податки, відомості щодо закриття банківських раунків тощо.

Отже, враховуючи норми ч.3 ст.10 Закону “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань”, відомості про ППД, які не були внесені до ЄДР, мають статус достовірних і можуть бути використані в спорах з податківцями.

  • По-третє, непоодинокими є випадки, коли ППД була припинена за рішенням суду задовго до прийняття вимог про ЄСВ.

Приклад – рішення Дніпропетровського окружного адмінсуду від 02.07.2019 по справі №160/4300/19 та від 28.05.2019 по справі №160/3605/19.

У зв’язку з цим, доцільно робити запити (особливо щодо ФОП до 2012 року) до судових органів з питання прийняття відповідних рішень.

10. Бездіяльність податкових органів не повинна призводитит до сплати ЄСВ

За “старими” правилами (п.11.30 наказу Мінфіну №1588 в рекдакції до 10.05.2016р), якщо ФОП не звітував перед податківцями більше року, то останні зобов’язані були ініціювати процедуру “закриття” такого ФОП.

У свою чергу, ЄСПЛ, у своєму рішенні по справі “Лелас проти Хорватії” (заява № 55555/08, п.74, від 20 травня 2010 року), відзначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов’язків.

11. Немає розрахунку суми ЄСВ = немає і самої суми

Одразу в кількох судових рішеннях мова йде про те, що “розрахунок цієї фінансової санкції здійснюється на підставі даних інформаційної системи органу доходів і зборів… Не надано до суду розрахунок санкцій, відповідно до Інструкції №449” (рішення Кровоградського окружного адмінсуду від 19.06.2019 по справі № 340/910/19, рішення Одеського окружного адмінсуду від 20.03.2019 по справі №420/256/19).

12. Вимога про ЄСВ = документи + перевірка + акт перевірки

Автоматичне нарахування ЄСВ суперечить закону.

ДФС має право нарахувати ЄСВ “на підставі:

а) акту перевірки;

б) звітності, що подається платниками до органів доходів і зборів;

в) бухгалтерських та інших документів, що підтверджують суми виплат (доходу), на суми яких (якого) відповідно до Закону нараховується внесок.
Позивач не подавав звітність, … державний орган не проводив перевірку стосовно позивача, не випробовувались та не надавались до відповідача бухгалтерські та інші документи.
Відомості з інтегрованої картки платника внеску та з Реєстру не входять до переліку “інших документів”, оскільки не підтверджують суми виплат (доходу). Такі відомості є підставою призначення перевірки …”.

- Затверджені нові розміри пропорцій розподілу ЄСВ


Дана судова практика випливає з рішень Дніпропетровського окружного адмінсуду від 02.07.2019 по справі № 160/4300/19, від 25.06.2019 по справі №160/3686/19, Київського окружного адмінсуду від 26.04.2019 по справі №320/5965/18.

Посилити дану підставу можна посиланнями на практику Верховного Суду в частині висновків щодо використання інформації з баз даних ДФС по податковим перевіркам – “… самі по собі не породжують правових наслідків для платника податків” (постанова від 21.02.2018 по справі №804/7470/16).

13. Моніторте строки винесення вимоги

  • На вимогу від 10 до 15 р.д., а не стільки, скільки забажав орган ДФС (п.3 розділу VI наказу Мінфіну №449 від 20.04.2015);
  • “… вимога про сплату боргу (недоїмки) формується … якщо такий платник має на кінець календарного місяця недоїмку зі сплати єдиного внеску.

- ФОПи, що не мають доходів, можуть не платити ЄСВ, – рішення суду

Однак, податковою було порушено строки обчислення боргу зі сплати ЄСВ, що мав бути зроблений в кінці календарного місяця (кварталу) у разі існування недоїмки зі сплати ЄСВ. Податковий орган порушив процедуру, яка передує прийняттю вимоги про сплату боргу (недоїмки)” – йдеться у постанові Шостого апеляційного адмінсуду від 26.05.2019 по справі №620/507/19.

14. Обов’язок щодо сплати ЄСВ незалежно від наявності доходу порушує конституційні права

  • Сплата “бездохідного” ЄСВ – несправедливий обов’язок:

Конституційний Суд України у рішенні від 02.11.2004 №15-рп/2004 зазначив:
“Справедливість – одна із основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права”.
В даному випадку нема і натяку на дотримання принципу справедливості, оскільки вказані “бездохідні” нарахування порушують право на свободу підприємницької діяльності, право власності та балансу інтересів держави та окремої особи.
Не назвеш справедливим і той факт, що сплата ЄСВ прив’язується лише до самого підприємницького статусу особи (незалежно від фінансових результатів її діяльності як ФОП).

Соціальний захист – це право особи, а не її обов’язок (ст.46 Конституції України) 

Отже, донараховані ФОП суми ЄСВ при відутності діяльності та фактів отримання доходу на виконання наданого йому Конституцією України права на соціальний захист, по-перше, є нічим іншим як обов’язком, а по-друге, не відповідають меті та завданням Закону, а також ідеї соціальної справедливості, чим порушують ст.8 Конституції України.

  • Сплата “бездохідного” ЄСВ = звуження обсягу прав:

Оскільки до 01.01.2017 особи, які не отримували доходи в звітному місяці/кварталі, мали право не сплачувати ЄСВ, то законодавчі зміни, якими зобов’язано сплачувати ЄСВ незалежно від наявності доходу, фактично звузили вже існуючі права цих осіб, що є порушенням приписів ст.ст.8 та 22 Конституції.