Производители “зеленой” энергии могут оспаривать свои права в международном арбитраже

Астапов и Блинов

Ранее LegalHub уже публиковал материалы на тему уменьшения “зеленого” тарифа и неприятных последствий для “зеленых” инвесторов, которые могу повлечь за собой обращение с исками в международный арбитраж.

Для полноценного анализа сложившейся ситуации мы спросили мнение партнеров “ETERNA LAW“, которая является лидером рынка в сфере арбитража. В 2020 году фирма в очередной раз была признана Фирмой года в сфере арбитража по версии “Юридической премии”.

 

Андрей Астапов — управляющий партнер ETERNA LAW, руководитель практики разрешения споров.

Евгений Блинов — партнер, руководитель практики международного арбитража.

 

Верховная Рада приняла во втором чтении и в целом законопроект №3658 о снижении «зеленого» тарифа. Депутаты, в частности, поддержали поправку Андрея Геруса об уменьшении «зеленого» тарифа на 60% для СЭС мощностью от 1 до 75 МВт, введенных в эксплуатацию с 1 апреля 2021 года. Чего ожидать после принятия?

Андрей Астапов:

– Правительство безусловно столкнулось со сложным моментом, когда правильного выхода нет. Изначально инвесторам были даны сверх хорошие условия, которые сложно выполнимы в рамках бюджета, и никто не делал реальных расчетов по условиям. Большая заинтересованность рынком альтернативной энергетики со стороны инвесторов и возможность попасть в «последний вагон» для получения «зеленого» тарифа без аукционов привели к тому, что доля производителей электроэнергии из ВИЭ (возобновляемых источников электроэнергии) увеличилась, и количество инвесторов также увеличилось.

Сейчас у правительства есть 2 варианта: обанкротить государство, работая себе в убыток, или же отказать всем инвесторам, что приведет к искам в инвестиционные арбитражи.

В итоге получился компромиссный вариант, однако при таком варианте около 50% инвесторов могут избрать спорный путь.

Больше года участники рынка пытались достичь компромисса касательно «зеленых» тарифов. Как инвесторы, так и правительство приложили значительные усилия для того, чтобы провести конструктивные переговоры, подписать меморандум о взаимопонимании и принять закон №3658. При принятии упомянутого закона в парламенте пытались придерживаться условий меморандума. Однако, многие инвесторы недовольны тем, что некоторые договорённости, отображенные в меморандуме, не были имплементированы в законе.

Инвесторы считают, что поправки в законе приняты в нарушение обязательств Украины развивать возобновляемую энергетику (В 2008 году был принят закон «О внесении изменений в некоторые законы Украины об установлении «зеленого» тарифа», а в 2017 эти обязательства были закреплены в стратегии Украины до 2035 года, в рамках которой к 2025 году в энергетическом балансе страны доля «зеленой» энергии должна составить 25%).Их не устраивает отсутствие продления срока «зеленого» тарифа минимум на два года, и то, что закон не предусматривает гарантий по неизменности налогообложения в будущем. Больше всего возмущены производители солнечной электроэнергии.
По состоянию на сегодня, инвестиции в проекты ВИЭ составляют приблизительно 5 млрд дол. США. По некоторым оценкам, ретроспективное снижение «зеленых тарифов» будет стоить 3 млрд дол. США недополученного налога на прибыль.

Также это может негативно повлиять на привлекательность инвестиционного климата Украины, оттолкнув потенциальных инвесторов, особенно, в отрасли ВИЭ, которая на сегодня является одной из самых перспективных.

Стоит отметить, что согласно условий меморандума, участники рынка генерации электроэнергии не отказываются от своего права инициировать арбитражное разбирательство против государства. Если наша страна не сможет достичь компромисса с иностранными инвесторами, Украина может столкнуться с инвестиционными арбитражными исками. Потенциально, существует риск того, что Украина будет вынуждена выплатить 4-5 млрд дол. США по решениям международных арбитражей.

Помимо изменений в законодательстве, рынок отреагировал негативно на задолженность ГП “Гарантированный покупатель” (ГарПок). Уровень расчетов ГарПок перед производителями электроэнергии из ВИЭ с начала года по состоянию на 15 июня составляет 29%.

Законопроект не предусматривает четких сроков погашения задолженности, а отсутствие платежей ставит отрасль в чрезвычайно затруднительное положение. И если проблема в ближайшее время не разрешится, производители окажутся на грани банкротства.

Как в сложившейся ситуации инвесторам защитить свои права?

Евгений Блинов:
– Задолженность государства перед производителями электроэнергии из ВИЭ, действительно, составляет основную проблему, в частности, из-за того, что большинство проектов финансируются иностранными фондами и банками. Как следствие, многие инвесторы могут столкнуться с тем, что у них не буде возможности выполнить денежные обязательства перед финансовыми учреждениями и другими кредиторами. Кроме того, может возникнуть проблема с небалансами фактических и акцептированных (прогнозных) графиков производства электроэнергии.

Законодательство Украины предоставляет инвесторам гарантии с целью стимулирования производства электроэнергии по установленному «зеленому тарифу», а также гарантии закупки произведенного электричества. В случае нарушений этих гарантий, производители могут отстаивать свои права путем обращения в международный арбитраж.

В международном арбитраже у инвесторов также возникает возможность подавать коллективные иски, тем самим снизив удельные расходы на арбитражное разбирательство на одного инвестора. Кроме того, дискутируется вариант признания законодательных изменений неконституционными.

Чтобы инициировать подобный процесс, инвесторам нужно будет заручиться поддержкой как минимум 45 парламентариев, которые подадут соответствующе представление в Конституционный суд Украины.

Некоторые компании уже подали правительству Украины уведомление о возникновении инвестиционного спора с целью начать официальную процедуру переговоров. Подача такого уведомления запускает так называемый cooling-off period, по истечению которого, если спор не будет разрешен в мировом порядке, инвесторы смогут обраться непосредственно в инвестиционный арбитраж.

Какие основания идти в инвестиционные арбитражи и какие перспективы выигрыша у инвесторов?

Евгений Блинов:
– Большинство исков о защите инвестиций в ВИЭ было подано на основании Договора к Энергетической Хартии (ДЭХ). ДЭХ – это специализированный многосторонний межгосударственный договор, обеспечивающий юридическую основу для создания открытого международного рынка в энергетическом секторе. В соответствии с ДЭХ инвесторы, могут подавать иски в Международный центр разрешения споров (ICSID), Арбитражный институт при Торговой палате Стокгольма (SCC) или в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.
Украина является стороной как многостороннего ДЭХ, так и более, чем 65 двусторонних инвестиционных договоров (ДИД), которые предусматривают гарантию защиты иностранных инвесторов и их инвестиций, а также ответственность государства в случае нарушения установленных международным правом стандартов защиты инвестиций.

Как ДЭХ, так и ДИД предусматривают следующие стандарты защиты инвестиций:

  • Запрет незаконной экспроприации: принимающее государство не должно отчуждать (прямо или косвенно), или же существенно вмешиваться в деятельность объекта инвестирования, за исключением случаев, когда это делается для общественных целей, является недискриминационным, осуществляется в соответствии с надлежащей правовой процедурой, а также выплачивается своевременная, адекватная и эффективная компенсация.
  • Справедливое и равное регулирование: принимающее государство должно действовать с надлежащей осмотрительностью, чтобы обеспечить физическую защиту и безопасность инвестиций инвестора, не подвергать объект инвестирования несправедливому или недобросовестному регулированию, соблюдать гарантированные права инвестора и обеспечить их надлежащую защиту.
  • Национальный режим: принимающее государство должно предоставлять иностранным инвесторам такой же режим, который предоставляется своим гражданам и национальному инвестору.
  • Режим наибольшего благоприятствования: принимающее государство должно предоставлять иностранному инвестору такой же благоприятный режим, как и для граждан и инвесторов любых третьих стран.

Похожая практика реформы «зеленых тарифов» в ряде европейских стран привела к многочисленным инвестиционным спорам. Самое большое количество таких исков (около 50) было подано против Испании. В тех делах, где уже были вынесены окончательные арбитражные решения, подавляющее большинство исков было разрешено в пользу инвесторов.

Кроме фактических обстоятельств, исход того или иного арбитражного разбирательства зависит от качества юридического сопровождения и доказательной базы, предоставленной иностранным инвестором.

Какими могут быть позиции международного арбитража?
Евгений Блинов:
– Как показывает практика, арбитражный трибунал обычно оценивает действовало ли принимающее государство последовательно, прозрачно и разумно при ретроспективном изменении/ отмене существующего режима стимулирования, и были ли у инвесторов законные ожидания по получению прибыли от своей инвестиции исходя из законодательного регулирования отрасли на момент внесения инвестиции. Разрешая споры касательно альтернативной энергетики, арбитражные трибуналы приходили к следующим выводам.
Законные ожидания представляют собой основную составляющую справедливого и равного режима. Одним из главных критериев при оценке трибуналами стабильности регулирования была соразмерность изменения с учетом его воздействия на инвестиции. Трибуналы в ряде дел указывали, что изменения должны соответствовать «общественным интересам, экономической разумности и принципу пропорциональности».

Задача арбитражного трибунала состоит не в том, чтобы оценивать политические решения. Свобода действий государства не может быть ограничена.

Некоторые исключения (например, здравоохранение, безопасность, охрана окружающей среды) позволяют принимающему государству отходить от упомянутых стандартов защиты. В этом отношении следует отметить, что предварительно Украина объявила кризисную ситуацию на энергетическом рынке, пытаясь оправдать изменение правил игры на энергетическом рынке. Однако, трибуналы могут  потребовать доказательства того, что непринятие таких мер или принятие других менее суровых мер было бы неэффективным для предотвращения кризиса.

Стандарты защиты предусматривают, что любые регуляторные изменения не должны лишать иностранных инвесторов ожиданий в части получения определенной прибыли. Также арбитражные трибуналы уделяют существенное внимание оценке того были ли действия государства системными, радикальными и неожиданными.

Какие возможные аргументы инвесторов ВИЭ?

Евгений Блинов:
– Как правило, арбитражные иски, поданные в соответствии с ДЭХ, сосредоточены на двух стандартах защиты:

1) Требование о том, чтобы принимающее государство предоставляло иностранным инвесторам справедливый и равноправный режим и

2) Запрет на экспроприацию.

Инвесторы, очевидно, будут оспаривать изменение «зеленых тарифов» и введение ответственности за небалансы, то есть те условия которые были гарантированы законодательством до наступления 2030 года.
Поскольку новое регулирование «зеленого тарифа» вызвало больше возмущения со стороны производителей солнечной электроэнергии, возможны иски на основании, что условия для них являются дискриминационными по сравнению с производителями электроэнергии из иных источников.

При обосновании суммы иска инвесторам очень важно учитывать плановый период работы солнечной электростанции и подготовить соответствующие доказательства. В ряде уже завершенных инвестиционных споров размеры компенсаций инвесторам в ВИЭ были сокращены именно по причине недостаточного подтверждения заявленных убытков.

На основании каких критериев стоит выбирать юридическую фирму-советника для сопровождения в инвестиционном арбитраже?

Евгений Блинов:
– Важно, чтобы юридический советник досконально знал арбитражную процедуру, свободно ориентировался в вопросах международного и украинского права, а также имел опыт в сопровождении подобных дел.

Наилучший вариант юридического сопровождения – это привлечение опытной и компетентной национальной юридической фирмы, которая будет работать в плотном сотрудничестве с международной специализированной юридической фирмой.