3 грудня в інтернеті вибухнула новина про штрафи за договори з ФОП замість трудових договорів з працівниками. Щоправда, 6 грудня автори цієї публікації визнали наведення ними в статті некоректних даних. Але проаналізувати законодавство і судову практику на цю тему варто, оскільки і бізнес, і посадовці Держпраці часто плутають працівників і виконавців.

          ФОПи перемагають!

Насправді практика штрафів за допуск до роботи на підставі цивільно-правових, а не трудових договорів виникла не 3 грудня, коли Чернівецький окружний адміністративний суд (надалі — Чернівецький адмінсуд) відмовив у скасуванні накладеного на ФОП штрафу за допуск до роботи фізичної особи на підставі цивільно-правового договору. Проте це рішення поки не набрало чинності, тому говорити про гучний прецедент у даному разі не можна.

Не було унікальним і Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду (надалі — Дніпропетровський адмінсуд), винесене 10 серпня 2018 року у справі №804/2857/18, яким штраф за укладення ТОВ «Віторі Груп» цивільно-правових договорів підряду з тридцяти двома фізичними особами було скасовано. Воно чинне з 13 листопада, тому на нього можна спиратися як на приклад судової практики.

Як показує Єдиний державний реєстр судових рішень (надалі — судовий реєстр), перша адміністративна справа з такого спору за №804/7711/17 була розглянута майже рік тому, 18 грудня 2017 року. «Піонером» стала суддя того ж Дніпропетровського адмінсуду Євгенія Жукова. Вона відмовила в задоволенні позову ПП «Спецрембуд» про скасування штрафу в розмірі 192 000 грн за допуск працівника до роботи на підставі цивільно-правового договору. Однак позивач не здався, і за шість з половиною місяців, 7 червня 2018 року, добився скасування цього рішення Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом.

Після позову ПП «Спецрембуд» Україною буквально прокотилася хвиля аналогічних адміністративних справ. Окружні адміністративні суди різних регіонів майже щодня приймали рішення про те, чи є відносини трудовими, чи це аутсорсінг, незаконно оштрафований. І ось, коли рішень накопичилось понад 800, про проблему заговорили.

Проаналізувавши 35 з них, винесених у різний час і різними судами, можна побачити цікаву картину. 23 позови про скасування накладених посадовцями Держпраці штрафів було задоволено, у 17 випадках позивачами були ФОПи.

У 10 випадках штрафи були визнані законними, з яких 8 стосувалися компаній.

І лише 2 позови були задоволені частково, а саме частину цивільно-правових договорів суди визнавали законними, а частину — ні. До речі, саме до цієї групи належить Рішення Чернівецького адмінсуду від 3 грудня, яке і привернуло увагу бізнес-спільноти на правомірність такої моделі залучення працівників.

Деякі конкретні приклади ми розглянемо нижче. А поки почитаємо законодавство, яке регулює ці питання, і спробуємо з’ясувати різницю між трудовими та цивільно-правовими договорами. Практика показує, що найпоширенішою альтернативою трудовим договорам є договори підряду та договори надання послуг. Тому, для правильного їх застосування необхідно розуміти природу кожного з них.

          Про трудовий договір

Так, ст.ст.21, 23 і 24 Кодексу законів про працю України (КЗпП) визначає трудовим договором угоду між працівником, з одного боку, і юридичною особою чи ФОП (надалі — роботодавець), — з іншого, яка зобов’язує:

• працівника — виконувати визначену нею роботу з дотриманням внутрішнього трудового розпорядку;
• роботодавця — виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Трудовий договір може укладатися на:

• невизначений строк;
• строк, встановлений за погодженням сторін;
• час виконання певної роботи.

Трудовий договір при організованому наборі працівників або з ФОП обов’язково укладається в письмовій формі.

Працівник повинен виконувати доручену йому роботу лише особисто, крім випадків, передбачених законодавством. Наприклад, заступник керівника роботодавця чи його структурного відділу може мати заступника, який у період його відсутності виконує всі або частину його функцій. Така особа несе персональну відповідальність за роботу, виконану замість керівника.

Якщо перекласти це все зрозумілою для роботодавця мовою, то вийде приблизно наступне:

• працівником є фізична особа, яка не зареєстрована як підприємець;
• трудовий договір спрямований на регулювання процесу праці, а не її результату.

Про це свідчить наявність посадових інструкцій і трудового розпорядку, в яких написано, як і коли повинен здійснювати працівник свою роботу, коли відпочивати, що він повинен знати та яку кваліфікацію мати. Однак ніде не написано, якого результату він повинен досягнути, яку продукцію повинен виробити, якої якості тощо.

Недотримання вимог щодо кваліфікації та розпорядку може призвести до звільнення працівника, тобто розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, а недосягнення конкретного результату — ні.

Невиконання економічних показників, затверджених у компанії як бажані результати праці, може призвести до депреміювання працівника або позбавлення його частини зарплати (якщо з його вини вийшов бракований товар);

• матеріально-технічне забезпечення умов праці лежить повністю на роботодавцеві. Тобто для виконання офісної роботи він зобов’язаний забезпечити офіс за свій рахунок, а не вираховувати із зарплати працівників кошти для сплати оренди приміщення. Якщо робота вимагає багато їздити, то фірма повинна придбати транспортний засіб або оплатити транспортні витрати працівникові додатково до зарплати. А ст.125 КЗпП чітко передбачено компенсацію працівникові за зношування належних йому інструментів, які він використовує для потреб роботодавця;
• якщо трудовий договір укладено на час виконання певної роботи, то йдеться про характер роботи, а не про її результат. Наприклад, сезонні роботи, роботи в проектах конкретної тривалості (наприклад, компанія наймає на рік піар-менеджера для навчання топ-менеджерів спілкуванню з пресою чи великими замовниками);
• робота за трудовим договором обов’язково оплачується. Більш того, ст.95 КЗпП визначено, що така оплата не може бути меншою від встановленого законом мінімуму;
• відсутній працівник не несе відповідальності за виконання роботи іншим працівником, який залучений на законних підставах;
• трудові відносини можуть регулюватися не на одному рівні (трудовим договором з працівником), а на трьох і більше рівнях: законодавства, генеральної, галузевої (регіональної) та колективної угод.

Договір підряду

Поняття договору підряду та його особливості визначені в § 1 Глави 61 Цивільного кодексу України (ЦК). За цим договором підрядник зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням замовника з переданням йому результатів цієї роботи, а замовник — прийняти та оплатити цю роботу.

Підрядник, якщо інше не прописано в договорі, може залучати субпідрядників для виконання роботи. Але за результати їхньої роботи несе відповідальність все одно він, як генеральний підрядник.

Визначена договором робота виконується підрядником із свого матеріалу і своїми засобами, за неналежну якість яких він відповідає. А якщо робота виконується частково або повністю з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне його використання. У такому випадку підрядник зобов’язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються в договорі підряду. Якщо строки не встановлені, то підрядник зобов’язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання в розумні строки з урахуванням:

• суті зобов’язання;
• характеру та обсягів роботи;
• звичаїв ділового обороту.

Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Тобто, якщо підрядник працює лише 3 години на день, але роботу робить вчасно і якісно, то замовник не має права змусити його працювати по 8 годин на день.

Але, якщо підрядник не розпочав роботу своєчасно або виконує її так повільно, що закінчити її в строк явно неможливо, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Тобто для договору підряду характерна:

• орієнтація на результат. Навіть строки в ньому є строками отримання конкретних результатів, а не просто виконання роботи;
• відповідальність за результат роботи, навіть якщо її виконували інші особи (субпідрядники);
• незалежність підрядника від замовника у виборі способу виконання роботи, графіка роботи, характеру роботи залежно від своїх освіти, досвід та навичок;
• самозабезпечення підрядником необхідними засобами та матеріалами для виконання дорученої замовником роботи. У такому разі замовник оплачує підряднику матеріали, але не компенсує йому зношування інструментів (це закладено в ціні роботи);
• заборона замовникові втручатися в діяльність підрядника та підпорядковувати його правилам певного розпорядку;
• обов’язкова оплата своєчасно та в строк виконаної роботи в розмірі, обумовленому сторонами.

Загальні умови надання послуг

І, нарешті, договір про надання послуг, загальні положення про який передбачені Главою 63 ЦК. За ним виконавець зобов’язується за завданням замовника надати послугу, яка споживається в процесі певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, передбачених договором, він може покласти надання послуги на інших осіб, залишаючись при цьому відповідальним перед замовником за порушення договору.

Якщо за договором надаються платні послуги, замовник зобов’язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки, та в порядку, встановлені договором. У разі неможливості надання послуги не з вини виконавця, замовник зобов’язаний сплатити виконавцеві розумну плату. Але, якщо послуга не була надана з вини замовника, то він зобов’язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо ж сторони домовилися про безоплатне надання послуг, замовник зобов’язаний відшкодувати виконавцеві усі фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Отже, для договору про надання послуг притаманні так риси:

• орієнтація на конкретний результат, який можна побачити (стрижка, процесуальний документ), відчути (перевезення, масаж) чи виміряти (знання, психологічна допомога). Як і в договорі підряду строк теж передбачений для отримання результату;
• оплатний або безоплатний характер. У випадку оплатності послуг, розмір плати обумовлюється сторонами і немає ані нижньої, ані верхньої меж;
• персональна відповідальність виконавця за порушення договору, навіть коли його порушили інші особи, на яких він поклав виконання послуги.

За який же договір не штрафуватимуть?

Іншими словами, які умови повинен, а які не повинен включати договір підряду чи надання послуг, аби посадовці з Держпраці не змогли вас ошрафувати?

По-перше, строки виконання робіт чи надання послуг не повинні збігатися із загальним трудовим розпорядком.

Так, Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 1840/2882/18 позов ФОП Шмидько Ю.А. про скасування постанови про накладення на нього штрафу за допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору було задоволено в повному обсязі. Зокрема, судом було взято до уваги пояснення осіб, з якими позивач мав цивільно-правові договори, про відсутність у них постійного графіку роботи.

По-друге, в обов’язки підрядника чи виконавця повинно входити виконання індивідуально-визначеної роботи, яка буде виконуватися ними на власний ризик. Про це йдеться у Рішенні Полтавського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року у справі №1640/2558/18 про задоволення позову ФОП Костенко О.П.

По-третє, якщо робота виконується у приміщеннях та/чи на матеріально-технічній базі замовника, то з підрядником чи виконавцем треба укладати додатково договір оренди приміщень і, за потреби, договір платного користування (найму) або безоплатного користування (позички) іншим майном.

По-четверте, оплачуватися повинні конкретні результати роботи, а не процес праці.

Чого категорично не можна включати в цивільно-правові договори, то це:

• посилання на посадові інструкції, оскільки такі документи регулюються виключно трудовим правом;
• вимоги щодо освіти чи досвіду, а також стану здоров’я підрядника чи виконавця. Адже роботу вони виконують на власний ризик, тож дані обставини знаходяться поза впливом замовника.

Хто може бути підрядником чи виконавцем?

Поширеною практикою є укладення договорів підряду та надання послуг з фізичними особами, які не мають статусу ФОП. Проте ст.3 Господарського кодексом України (ГК) передбачено, що діяльність у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, є господарською діяльністю.

Здійснюється така діяльність виключно суб’єктами господарювання, якими за ст. 55 ГК є:

• господарські організації, тобто юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
• громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно, договори підряду або надання послуг лише тоді є законною заміною трудовим договорам, коли підрядниками чи виконавцями за ними є ФОПи. Якщо договір укладено з фізичною особою, яка не зареєстрована як підприємець, а при цьому виконує роботи та надає послуги на регулярній основі, то його можна вважати трудовим.

 

Наталія Мороцька,

адвокат

---