У статті “Юрист з “адвокатським” свідоцтвом — ще не адвокат” говорилося про неоднозначний статус штатного юриста підприємства, який має “адвокатське” свідоцтво. Продовжуючи тему,  поговоримо про сплату такими юристами ЄСВ за себе як за адвокатів. Виявляється, закон і практика його застосування податківцями та суддями вельми різняться.

          Що каже закон?

У згаданій статті зазначено, що адвокат може здійснювати свою діяльність у таких організаційних формах:

• індивідуально;
• адвокатського бюро, тобто юридичної особи, заснованої одним адвокатом;
• адвокатського об’єднання, що є юридичною особою, заснованою шляхом об’єднання двох і більше адвокатів (ч.3 ст.4 і ст.ст.13–15 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”, або Закон про адвокатуру).

Даний перелік є вичерпним і посада юриста чи керівника юридичного відділу (департаменту) компанії, що не є адвокатською, в ньому відсутня. Тому адвокат, який працює на такій посаді, не зможе відобразити це місце роботи в Єдиному реєстрі адвокатів України (ЄРАУ) і змушений буде залишити інформацію щодо своєї індивідуальної адвокатської діяльності.

Адже, як зазначалося у публікації, ст.17 Закону про адвокатуру і Порядок ведення ЄРАУ дозволяють вносити не будь-які відомості про адвоката, а лише ті, що відповідають організаційним формам адвокатської діяльності.

Саме внаслідок цього адвокат, який працює за трудовим договором на одній із названих посад, має статуси:

• найманого працівника неадвокатської компанії, з одного боку;
• адвоката, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, — з іншого. Конкретний приклад цього наведемо нижче, аналізуючи судову практику.

Згідно з п.п.1 і 5 ч.1 ст.4 Закону України “Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування” (далі — Закон про ЄСВ) платниками ЄСВ є, зокрема:

• роботодавці — підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством;
• особи, які провадять незалежну професійну діяльність, зокрема, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.

Базою нарахування ЄСВ для перших платників є сума нарахованої кожному працівникові заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України “Про оплату праці”.

Другі нараховують ЄСВ на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов’язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом.

При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску (п.п.1 і 2 ч.1 ст.7 Закону про ЄСВ).

          Що про це кажуть податківці?

Ще 13 жовтня 2017 року в офіційному виданні Державної фіскальної служби України “Вісник”, №38 (942), було опубліковано відповідь на запитання щодо статусу найманого працівника підприємства, який отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. З посиланням на:

• вищезгадану норму ч.3 ст.4 Закону про адвокатуру щодо трьох можливих форм здійснення адвокатської діяльності;
• пп.14.1.226 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України (далі — ПК України), згідно з яким незалежна професійна діяльність — це діяльність адвокатів за умови, що такий адвокат не є працівником в межах такої незалежної професійної діяльності, —

заступник директора Департаменту — начальник Управління адміністрування податків і зборів з фізичних осіб Департаменту податків і зборів з фізичних осіб ДФС України Тетяна Федченко та головний державний ревізор-інспектор Наталія Фокіна зробили такий висновок:

“…фізична особа, яка є найманим працівником у юридичної особи та/або фізичної особи — підприємця та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, може перебувати на посаді, яка не передбачає здійснення адвокатської діяльності та надання адвокатських послуг, та не може представляти свого роботодавця як адвокат.”.

Згідно з цим вони роз’яснили, що такий працівник повинен обрати форму здійснення ним адвокатської діяльності. Якщо ж буде обрано індивідуальну діяльність, то необхідно стати на облік в контролюючому органі та сплачувати ЄСВ у сумі, не меншій за розмір мінімального страхового внеску, як це передбачено п.2 ч.1 ст.7 Закону про ЄСВ.

З цієї відповіді випливає, що особа, яка має “адвокатське” свідоцтво та займає посаду юриста або керівника юридичного відділу (департаменту) компанії, що не є адвокатською, має подвійний статус. Тому повинна сплачувати ЄСВ за себе понад сплачений роботодавцем за нього як за найманого працівника.

Аналогічні роз’яснення були дані:

• 16 травня 2018 року — у повідомленні ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі;
• 17 травня 2018 року — на сайті “Вісника”, у публікації “Чи сплачує ЄСВ адвокат — “незалежник”, який одночасно є найманим працівником”.

Варто звернути увагу, що повний варіант згаданої податківцями норми пп.14.1.226 п.14.1 ст. 14 ПК України містить такі положення (в частині діяльності адвокатів):

“…самозайнята особа — платник податку, який є фізичною особою — підприємцем (ФОП) або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність — діяльність адвокатів за умови, що така особа не є працівником або ФОП та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.”.

Це означає, що законодавство передбачає здійснення адвокатської діяльності індивідуально у формі незалежної професійної діяльності або ФОП на альтернативних засадах.

Обравши форму ФОП, адвокат може обрати спрощену систему оподаткування. Тоді він матиме ознаки платника ЄСВ, зазначеного у п.4 ч.1 ст.4 Закону про ЄСВ. І саме такого платника частиною 4 цієї ж статті звільнено від сплати ЄСВ за себе, за умови, що він отримує пенсію за віком або є особою з інвалідністю, або досяг віку, встановленого статтею 26 Закону України “Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування”, та отримує відповідно до закону пенсію або соціальну допомогу.

Тому індивідуальна податкова консультація (надалі — ІПК) №4080/Б/99-99-13-02-03-14, надана ДФС України 18 вересня 2018 року, про те, що адвокат, будучи одночасно ФОП, зобов’язаний сплачувати ЄСВ і подавати окрему звітність, на мою думку, суперечить чинному законодавству.

Як вирішують суди питання сплати ЄСВ адвокатами з неадвокатських компаній?

Судова практика з цих питань у 2018 році пішла цікавим шляхом. А саме шляхом задоволення позовів адвокатів про визнання протиправними та скасування ІПК, в яких податкові органи роз’яснювали обов’язок позивачів, які одночасно є найманими працівниками на підприємствах, сплачувати ЄСВ за себе.

Такими були, зокрема:

• Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 16 березня 2018 року у справі №817/505/18 за позовом адвоката Сергія Лук’янчука до Головного управління ДФС у Рівненській області. Позивач займає посаду начальника юридичного відділу ТОВ “Акріс Агро”, а згідно з його профілем в ЄРАУ він здійснює індивідуальну адвокатську діяльність. Тому Відповідач роз’яснив йому, що він як адвокат і його роботодавець — це два різні платника ЄСВ, а тому, за відсутності доходу від адвокатської діяльності, Позивач зобов’язаний сплатити за себе ЄСВ не менше мінімального розміру. Дане Рішення набрало законної сили 19 червня 2018 року, коли Житомирський апеляційний адміністративний суд залишив його без змін;
• Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2018 року у справі №0440/7200/18 за позовом адвоката Сергія Коломойця до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області. Цей Позивач займає посаду юриста в ТОВ “Агрофірма “Орлівщина”, а в ЄРАУ значиться як адвокат, який здійснює індивідуальну адвокатську діяльність. Тож Відповідач надав йому роз’яснення, аналогічне попередньому. Інформація щодо набрання законної сили цим Рішенням у відкритому доступі поки відсутня.

Аргументація судів є доволі цікавою. Так, Рівненський окружний адміністративний суд посилається на те, що Законом про ЄСВ не врегульовано відносини щодо адміністрування єдиного внеску при одночасному перебуванні фізичної особи в трудових відносинах та здійснення незалежної професійної діяльності.

При цьому в Рішенні підкреслюється, що податкове законодавство України ґрунтується, зокрема, на принципі презумпції правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов’язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу (п.4.1.4 пп. 4.1 ст.4 ПК України).

Здавалося би, сильна позиція, і на цьому питання дійсно можна було би закрити.

Однак в обох рішеннях судів першої інстанції зазначено, що робота позивачів на своїх посадах є формою здійснення ними індивідуальної адвокатської діяльності.

Такі твердження суперечать нормам ч.3 ст.4 і ст. 26 Закону про адвокатуру. Адже роботодавці у цих справах є агрофірмами. А трудові договори з фірмами, які не засновані адвокатами і не надають правової допомоги, відсутні серед документів, що посвідчують повноваження адвоката.

До чого призведе даний судовий прецедент, час покаже. Але поки що симбіоз статусу адвоката і найманого працівника викликає лише плутанину.

 

Наталія Мороцька, адвокат

---