Що відбувається, коли держава не дотримується своїх обіцянок перед учасниками ринку?

На це питання у своїй колонці відповідає старша юристка Everlegal Марина Рященко.

Наразі, тема змін у сфері регулювання ринку енергетики в Україні не сходить з перших шпальт новин та аналітичних видань. Плануючи інвестиції у розвиток енергетичного сектору, інвестори виходять з тих преференцій, які надавав уряд на той час, і сподіваються, що вони залишаться в силі в довгостроковій перспективі. Однак за останні кілька років, умови діяльності виробників енергії стрімко змінюються і не завжди на краще. 

Світовий досвід показує, що радикальні зміни державою режимів регулювання в сфері енергетики жодним чином не стимулюють інвестицій, і навпаки, можуть обернутися численними позовами і мультимільйонними компенсаціями за нехтування очікуваннями інвесторів. Але, як кажуть, краще вчитися на чужих помилках. Наводимо огляд найгучніших енергоспорів та типових підстав їх виникнення.

Було – ваше, стало – наше

Енергетичні спори, пов’язані з експропріацією майна інвесторів, завжди викликали великий резонанс, а суми компенсації, присудженої в процесі їх арбітражного розгляду, ставали одними з найбільших в історії. За загальним правилом, “законна” експропріація має здійснюватися для соціальних потреб, не бути дискримінаційною та передбачати належну адекватну компенсацію. Проте всі гучні історії експропріації майна інвестора не згадують ні про публічні інтереси, ні про рівне ставлення, ні, тим паче, про адекватну компенсацію.

Мало хто не чув про справу Yukos Universal Limited v. Російська Федерація. Цей спір ввійшов в історію інвестиційних арбітражів завдяки рекордній сумі компенсацію у розмірі 50,1 млрд доларів США. 

В 2007 році Yukos Universal, Hulley Enterprises і Veteran Petroleum подали позов проти РФ в Постійну палату третейського суду в Гаазі. Колишні акціонери ЮКОСа стверджували, що російський уряд умисно пред’явив ЮКОСу необґрунтовано завищені податкові претензії для того, щоб експропріювати активи ЮКОСа, і вимагали відшкодування збитків, яких вони зазнали внаслідок такої експропріації.

Позивачі стверджували, що уряд РФ експропріював їх інвестиції, зокрема, шляхом:

(і) арешту близько 99% акцій ЮКОСа, чим позбавив позивачів можливості продажу акцій до того, як вони знецінилися;

(іі) припинення злиття ЮКОС-Сібнефть, дозволивши державній компанії “Газпром” придбати “Сібнефть”;

(ііі) фабрикації  значних податкових богів ЮКОСу одночасно з арештом або заволодінням активами компанії та втручання у його щоденне управління шляхом цькування виконавчих органів, службовців та інших пов’язаних осіб, чим, “створили обставини несплати [податків]”;

(iv) ініціювання та контролю за банкрутством ЮКОСу, з метою придбання безпосередньо чи через державну компанію “Роснефть” основних виробничих активів ЮКОСу, а також майже всіх надходжень від банкрутства. В ході процедури банкрутства ЮКОСа активи нафтової компанії були розпродані конкурсним управлінням для погашення заборгованості. Багато з них, в тому числі “Юганскнефтегаз”, “Самаранефтегаз” та інші, за підсумками аукціонів були придбані “Роснефть”.

Початкова сума претензій до Росії становила 28,3 млрд доларів США. Згодом вона збільшилася до $ 103 млрд. 

РФ в свою чергу, заявляла, що колишні мажоритарні акціонери ЮКОСа не можуть бути визнані добросовісними інвесторами у розумінні Договору до Енергетичної хартії (ДЕХ) через численні факти порушень антикорупційного та фінансового законодавства. РФ стверджувала, що позивачі вступили в змову при отриманні контролю над ЮКОС, приймали участь у фіктивних торгах, вчиняли підкуп посадових осіб, відповідальних за її приватизацію, систематично ухилялися від сплати податків, нелегально виводили активи за кордон, відмивали кошти, тощо.

В арбітражному розгляді спору найдискусійнішим стало питання, чи розповсюджується юрисдикція багатостороннього Договору до Енергетичної хартії (ДЕХ) на спір з інвесторами ЮКОСа, оскілки Росія підписала Договір до Енергетичної хартії у 1994 р., але не ратифікувала його. В арбітражному процесі стверджувалося, що ДЕХ застосовувався тимчасово і тільки у відношенні тих положень, які не суперечили російському законодавству. Відповідно до позиції РФ спори з області публічного права (такі як спір з акціонерами ЮКОСа) не можуть бути передані для вирішення міжнародного арбітражу, і таким чином, підлягають розгляду в російських судах. 

В результаті, в 2014 р. арбітражний трибунал підтвердив свою юрисдикцію вирішувати спір і визнав РФ винною в порушенні зобов’язань за ст. 13(1) ДЕХ, яка передбачає, що капіталовкладення інвесторів Договірної Сторони на території будь-якої Договірної Сторони не повинні бути націоналізовані, експропрійовані чи піддаватися заходу чи заходам, які мають аналогічні націоналізації чи експропріації наслідки. Сума, присуджена до компенсації колишні акціонерам ЮКОСа, 50,1 млрд. доларів США, еквівалентна більше ніж 20% річного бюджету РФ на 2016 рік. 

Однак, з 2016 р. це арбітражне рішення оскаржуються Росією у судах Нідерландів і наразі знаходиться на розгляді у Верховному Суді Нідерландів. При цьому, не чекаючи винесення остаточного рішення щодо оскарження рішення Постійної палати третейського суду в Гаазі, позивачі намагалися визнати арбітражне рішення проти РФ у США, Великобританії, Франції, Бельгії, Німеччини, Швеції та Індії. 

Нігерійська історія

Спори щодо поставки та переробки природного газу також часто стають предметом арбітражного розгляду та привертають увагу правової спільноти. Приводом для таких спорів, зазвичай, стають зміни політичного режиму в країні, перегляд або відмова від умов існуючих контрактів, введення нових податків або додаткових вимог до компаній-виробників. Однак, часом, наслідки таких дій можуть коштувати для держави надто дорого.

Так, внаслідок відмови Нігерії від будівництва газопереробного зводу, вона може позбутися активів по всьому світу загальною вартістю 9,9 млрд. доларів США, що становить близько 20% всіх іноземних резервів держави. 

У січні 2010 р. компанія Process and Industrial Developments Ltd (P&ID) та Міністерство паливних ресурсів Нігерії уклали договір про постачання та переробку природного газу строком на 20 років. За цим договором Нігерія погодилась постачати зріджений газ P&ID, які потім переробляли б його на новопобудованому заводі та повертали б його державі у формі очищеного газу безплатно. Для отримання прибутку P&ID збиралася продавати побічні продукти процесу переробки (газоконденсатні рідини) третім сторонам.

Однак, внаслідок перерозподілу політичних сил в Нігерії виконання контракту було зупинено. В результаті Нігерія не виконала підготовчі роботи для поставки зрідженого  газу, які, зокрема, включали спорудження необхідного трубопроводу. У березні 2013 р. P&ID розцінила таке невиконання зобов’язань як односторонню відмову від виконання договору за сторони Нігерії. На той момент, P&ID витратила близько 40 млн доларів на проектування та техніко-економічне обґрунтування заводу, але не побудувала його, оскільки уряд не спромігся поставити газ, який цей завод  повинен був переробляти. 

У 2017 р. арбітражний трибунал у Лондоні визнав Нігерію винною у порушенні умов договору про поставку та переробку газу і зобов’язав компенсувати завдані P&ID збитки. Відповідно до арбітражного рішення компанія P&ID має отримати 6,6 млрд. доларів США, а також відповідні відсотки за зірваний проект будівництва газопереробного заводу на півдні Нігерії.

У 2019 р. Високий Суд Англії та Уельсу постановив, що може надати дозвіл на визнання та примусове виконання арбітражного рішення за позовом P&ID проти Нігерії. Рішення викликало великий резонанс в Нігерії та світі, враховуючи, що сума перевищує 20% іноземних резервів країни і вартості її річного експорту. На тлі цього рішення уряд Нігерії звинуватив міжнародні сторони у спробах підставити країну.

Якщо Нігерії не вдасться оскаржити рішення Високого Суду Англії та Уельсу щодо визнання та виконання арбітражного рішення, P&ID може накласти стягнення на нерухомість, банківські рахунки або будь-який вид рухомого майна Нігерії по всьому світу, але спершу P&ID повинні довести, що майно не пов’язане з діяльністю Нігерії як суверенної держави.

Іспанський досвід “стимулювання” альтернативної енергетики

Міжнародні інвестиційні договори та прозорі і надійні механізми вирішення спорів між державами та інвесторами завжди слугували запорукою залучення прямих іноземних інвестицій. Часто держава може надавати різноманітні преференції потенційним інвесторам для заохочення інвестицій, які потім не може дотримати або змінює в односторонньому порядку. Більшість інвесторів розцінюють такий підхід як образливий і нечесний, і обґрунтовано звертаються за захистом своїх інтересів міжнародного арбітражу. Досвід Іспанії показує, які наслідки матиме для держави недотримання обіцянок, наданих інвесторам.

У 2007 р. Іспанія запровадила ряд дуже вигідних регуляторних заходів з метою стимулювання інвестицій у відновлювані джерела енергії. Іспанія не передбачала, що кількість виробників сонячної енергії, які скористаються цією пропозицією та продаватимуть електроенергію в електромережу, зросте настільки, що призведе до її перевиробництва і стане непосильним фінансовим тягарем для держави. Слабким місцем регуляторних заходів, запроваджених Іспанією, було те, що вони не визначали максимальну потужність електростанцій, які можуть отримувати вигоду з “зеленого” тарифу.

Тому у 2010 р. через великий успіх програми, дефіцит надходжень за тарифами та наслідки фінансової кризи 2008 р. Іспанія почала реформувати регулювання електроенергетики, в наслідок чого, програма “зеленого” тарифу для електростанцій, які використовують альтернативні джерела енергії, була відмінена заднім числом і замінена на більш складну та економічно невигідну для інвесторів. Як результат, проти Іспанії було порушено близько 40 арбітражних проваджень. Ключовим питанням на цих арбітражах було застосування стандарту справедливого та рівного ставлення та законних очікувань інвесторів. 

Справа Eiser Infrastructure Limited and Energia Solar Luxembourg S.à r.l. v. Kingdom of Spain, стала однією з перших, які розглядав арбітраж ICSID за позовом іноземного інвестора до Іспанії у зв’язку з ретроспективним зниженням “зеленого” тарифу. 

У 2007 р. Eiser Infrastructure та Energia Solar інвестували у три сонячні електростанції концентруючого типу. Однак, внаслідок ретроспективного перегляду Іспанією умов “зеленого” тарифу вартість інвестицій Eiser Infrastructure та Energia Solar зменшилась з 130 млн евро до 4 млн евро. Позивачі стверджували, що змінюючи заднім числом умови надання “зеленого” тарифу, Іспанія порушила положення ст.10(1) ДЕХ, яка передбачає, що “[к]ожна Договірна Сторона заохочує і утворює стабільні, рівноправні, сприятливі і гласні умови для інвесторів інших Договірних Сторін з метою здійснення капіталовкладень на її території. Такі умови включають зобов’язання надавати у будь-який час щодо капіталовкладень інвесторів інших Договірних Сторін справедливий і рівноправний режим. Таким капіталовкладенням також забезпечуються максимально постійний захист і безпека, і ніяка Договірна Сторона не повинна яким-небудь чином перешкоджати невиправданими чи дискримінаційними заходами управлінню, підтриманню, користуванню, володінню або розпорядженню ними” Крім питання порушення справедливого і рівноправного режиму, Eiser Infrastructure та Energia Solar заявляли також про експропріацію їх активів, але цей аргумент арбітражний трибунал відхилив.

В результаті, арбітраж ICSID визнав, що зміни нормативно-правових актах, що регулювали альтернативну енергетику Іспанії, дійсно порушували стандарт справедливого та рівноправного ставлення, та позбавляли інвесторів тих вигод, на які вони очікували, коли вирішували інвестувати у три сонячні електростанції на території Іспанії, і зобов’язав Іспанію виплатити Eiser Infrastructure та Energia Solar 128 млн. евро та відповідні відсотки. Зараз позивачі намагаються визнати та примусово виконати арбітражне рішення проти Іспанії в Австралії.

Після шквалу позовів інвесторів уряд Іспанії схвалив план по забезпеченню додаткової стабільної винагороди для проектів відновлюваної енергетики, в обмін на відкликання численних мультимільонних позовів інвесторів. Такого сценарію можливо було б уникнути, якби уряд Іспанії враховував інтереси інвесторів та дотримувався даних їм обіцянок. Pacta sunt servanda, панове урядовці!

---