Старша юристка Юлія Кильчинська, а також юристки Адріана Кривешко та Ольга Городнюк юридичної фірми Everlegal пояснили, як саме працює практика злиття та поглинання міжнародних компаній в умовах кризи та які переваги для бізнесу надає.

Чинні карантинні обмеження у зв’язку із COVID-19 та кризові явища мають значний вплив на укладення угод із злиття та поглинання (надалі – “M&A транзакції“) юридичних осіб, які входять, зокрема, до міжнародних груп компаній. В поточних умовах сторони M&A транзакцій стикаються із викликами, починаючи від стадії структурування транзакції та до виконання зобов’язань після її закриття. В цій статті ми розглянемо основні аспекти структурування та укладення M&A транзакцій, які потрібно враховувати сторонам в умовах світової пандемії.

1. Отримання попередніх дозволів та погоджень

В більшості випадків можливості сторін M&A транзакції залежать від отримання певних попередніх дозволів та погоджень. Наприклад, у випадку, якщо активи чи корпоративні права, що належать продавцю, знаходяться в заставі, необхідно отримувати попереднє погодження кредиторів (зокрема, банківських установ). Також, в залежності від M&A транзакції, може виникнути необхідність для покупця разом із продавцем подати документи та отримати відповідний попередній дозвіл від антимонопольних відомств. Крім того, будь-яка M&A транзакція підлягає попередньому погодженню з боку акціонерів та менеджменту материнської компанії. Враховуючи вищенаведене, отримання таких дозволів та погоджень є достатньо проблематичним в сьогоднішніх умовах у зв’язку із поширеним запровадженням дистанційної роботи та додатковою завантаженістю банківських установ та органів державної влади. 

Зокрема, практика Антимонопольного комітету України свідчить про те, що дедалі менше заяв на отримання попереднього дозволу на концентрацію розглядаються за спрощеною процедурою у скорочені строки. У випадках отримання попередніх дозволів кредитних комітетів банківських установ, строк отримання таких погоджень також може бути подовжений, враховуючи діючі обмеження, що виникають внаслідок пандемії. Отримання внутрішніх погоджень, таких як рішень акціонерів чи ради директорів іноземної компанії, а також довіреностей від іноземної компанії також може затягнути процес здійснення транзакції в умовах, коли міжнародні поштові перевезення документів працюють в обмеженому режимі.

Якщо сторони транзакції готові рухатися швидко, є сенс відмовитись від складного структурування транзакції та обмежити транзакційні документи лише істотними умовами для цілей економії часу.

2. Проведення аудиту (a due diligence)

В умовах кризи та карантинних обмежень покупцеві особливо варто звернути увагу на необхідність проведення ретельного аудиту компанії/активів, які він планує придбати. В умовах кризи додатково виникають ключові питання, які варто дослідити, зокрема:

• наявність дефолтних фінансових зобов’язань, зокрема, перед кредиторами, підрядниками;
• трудові договори, контракти, затримки у виплаті заробітних плат, оформлення дистанційної роботи, простою, неоплачуваних відпусток;
• дебіторська заборгованість за контрактами із контрагентами та заборгованість зі сплати податків та інших обов’язкових платежів; 
• страхові поліси, які можуть покривати ризики, пов’язані з карантинними заходами чи кризовими явищами.

Серед практичних питань проведення аудиту активів чи компанії, що предметом M&A транзакції, є організаційні питання перевірки документів. Якщо аудит проводиться зовнішніми радниками на підставі документів та інформації, що зберігаються у віртуальній кімнаті даних, карантинні заходи у зв’язку із COVID-19 навряд чи матимуть вплив на забезпечення доступу до документів об’єкта придбання. Якщо певна інформація чи документи зберігаються виключно у паперовій формі (тобто необхідний виїзд на об’єкт) або для отримання таких документів потрібно залучити органи державної влади чи банківські установи, аудит може значно затягнутися. Крім того, у випадку необхідності виїзду технічних консультантів з метою перевірки об’єктів нерухомості, необхідно також враховувати встановлені обмеження на міжміські сполучення, які можуть бути наслідком карантинних обмежень.

3. Положення документів M&A транзакції: на що треба звернути увагу?

Як покупцю, так і продавцю потрібно забезпечити собі максимальний захист через договірні положення. В залежності від того, яку юрисдикцію обрали сторони для врегулювання своїх договірних відносин, потрібно звернути особливу увагу на те, яким чином в документах для M&A транзакції прописані положення про форс-мажорні обставини; істотну зміну обставин (material adverse change), гарантії (warranties), наперед погоджені збитки (liquidated damages), положення про відшкодування збитків (indemnities), зокрема, якщо транзакція регулюється правом Англії та Уельсу.

3.1. Форс-мажорні обставини

Сторони мають подбати, щоб положення про форс-мажор було дієвим та, водночас, не перешкоджало здійсненню транзакції. Наприклад, за законодавством України, було доповнено перелік обставин форс-мажору, до якого тепер відноситься карантин, встановлений Кабінетом Міністрів України. 

Враховуючи, що світова пандемія може мати наслідком суттєве відстрочення виконання сторонами своїх зобов’язань за договором, положення про форс-мажорні обставини в документах для M&A транзакції мають бути ретельно проаналізовані сторонами угоди. 

3.2. Істотна зміна обставин (material adverse change)

У випадку, якщо будь-які суттєві негативні зміни відбудуться після підписання документів та перед закриттям M&A транзакції, за умовами положення про істотну зміну обставин за правом Англії та Уельсу покупець може мати право повторно домовитись про умови того ж договору купівлі-продажу корпоративних права чи майна, або, у найгіршому випадку, відмовитись від договору.

Зазвичай визначення таких обставин є досить широким, щоб охопити будь-яку подію, яка може мати суттєвий негативний вплив на транзакцію. У той же час, тлумачення положення про істотну зміну обставин та віднесення до таких обставин кризових явищ та карантинних заходів в будь-якому випадку залежатиме від коректного та чіткого формулювання у документах для M&A транзакції.

3.3. Гарантії та обмеження відповідальності

Покупець повинен зважати на те, чи зможе об’єкт придбання надалі функціонувати у нормальному режимі, враховуючи карантинні заходи та кризу. Таким чином, серед іншого, можна розглянути необхідність включити наступні гарантії покупця до документів для M&A транзакції:

• гарантії, пов’язані з карантинними обмеженнями, що стосуються здоров’я та безпеки працівників;
• гарантії щодо захисту даних та конфіденційність через роботу у дистанційному режимі; 
• гарантії щодо кредиторської та дебіторської заборгованості, дефолтних зобов’язань, спорів та зобов’язань зі сплати податків тощо.

Не виключено, що на вищезазначені гарантії можуть вплинути карантинні заходи, які наразі продовжують свою дію. Тому сторони можуть домовитись про обмеження відповідальності продавця, зокрема, шляхом встановлення максимальної суми відшкодування збитків. При цьому покупцеві варто оцінити, наскільки такі обмеження відповідальності продавця співвідносяться із ризиками, виявленими у процесі проведення аудиту.

Які переваги можуть існувати для здійснення M&A транзакції в умовах сьогодення?

Слід зазначити, що поточні карантинні заходи та кризові явища мають і позитивний вплив на здійснення транзакцій за участі міжнародних компаній. Зокрема, сторони дедалі уважніше ставляться до формулювання положень транзакційних документів, продавці відповідальніше беруть до уваги вимоги законодавства та налагоджують всередині своїх активів належну систему для забезпечення прозорого та вільного від проблем продажу своїх активів.

У сучасних умовах бізнес-планування та стадія попередніх переговорів піднялися на новий рівень, адже жодній стороні не є вигідною ситуація, коли транзакція не рухається чи не виконується. Таким чином, впровадження карантинних заходів та кризові явища можуть мати сприятливий вплив на здійснення транзакцій.

Крім того, в деяких випадках поточна криза, спричинена наслідками пандемії, є більш привабливою для покупців в транзакціях, оскільки багато потенційних продавців намагаються звільнити свої групи від активів, які не мають для них подальшої ліквідності або виявились такими, що не співпадають з намірами групи компанії розвивати бізнес у відповідній сфері.

Таким чином, багато потенційних покупців можуть встановлювати свої правила гри в транзакції, зокрема, це відображається на формуванні цінової пропозиції від покупця, яка може суттєво відрізнятись від умов, що були запропоновані до початку пандемії.

---