Чи суперечить Конституції закон про гральний бізнес: висновок Головного юруправління Ради

«18 червня Верховна Рада збирається ухвалити в другому читанні та в цілому законопроект про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор  № 2285-д»

Слід зазначити, що Комітет ВР з питань фінансів, податкової та митної політики на своєму засіданні 3 червня 2020 року розглянув 3498 правок, з яких 1840 враховано (у тому числі частково, по суті та редакційно), 1658 запропоновано на відхилення.

Враховані пропозиції стосуються, зокрема:

• розширення можливостей для інвесторів шляхом передбачення видачі безкоштовної інвестиційної ліцензії за умови будівництва нового готелю категорії «п’ять зірок» або у разі затвердження Кабінетом Міністрів України інвестиційного проекту, передбачення чіткого переліку документів, необхідних для видачі інвестиційних ліцензій;
• передбачення можливостей створення в Україні за рішенням Кабінету Міністрів України спеціальних територіальних гральних зон (не більше п’яти);
• створення Реєстру осіб, яким обмежено доступ до гральних закладів та участь в азартних іграх;
• прийняття ставок в мережі Інтернет лише в безготівковій формі за умови попередньої ідентифікації гравця, заборона прийняття ставок електронними грошима, прийняття ставок у кредит, розстрочення платежу тощо;
• заборона прийняття ставок у букмекерській діяльності на віртуальні події чи будь-які інші ігри, результат яких      визначається    генератором випадкових чисел, заборона організації закладів, в яких надається доступ до азартних ігор в мережі Інтернет, що унеможливить відкриття гральних закладів, замаскованих під Інтернет-клуби;
• посилення державного контролю за ринком азартних ігор шляхом розширення повноважень Уповноваженого органу, розширення підстав для позбавлення ліцензії організаторів азартних ігор, розширення переліку правопорушень, за які можуть бути застосовані фінансові санкції (за використання грального обладнання без ліцензії, не фіксування в Державній системі онлайн-моніторингу операцій з прийняття ставки, виплати виграшу тощо);
• запровадження Державної системи онлайн-моніторингу для фіксації кожної фінансової операції з прийняття ставки, виплати виграшу тощо;
• визначення спеціального статусу уповноваженого органу – Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, передбачення порядку конкурсного відбору, призначення та звільнення її членів, порядку прийняття ними рішень;
• формування Конкурсної комісії з відбору кандидатів на зайняття посад Голови та членів Уповноваженого органу Кабінетом Міністрів України за поданням Комітету Верховної Ради України, до предметів дання якого віднесено питання діяльності у сфері грального бізнесу;
• зменшення корупційних ризиків під час державного регулювання та контролю за цією діяльністю через передбачення виключних підстав для анулювання ліцензії, прийняття рішення про видачу та анулювання ліцензії не менше 2/3 голосів, визначення чіткого переліку повноважень Уповноваженого орану.

«Окремі положення законопроекту не узгоджуються з нормами Конституції та законів України, а також не враховують правової позиції Конституційного Суду України, викладеної у відповідних рішеннях», – зауважили в ГЮУ. 

1. Низка положень законопроекту не відповідає конституційним принципам верховенства права та визначенню України правовою державою (статті 1 та 8 Конституції України), однією з основних умов реалізації яких є правова визначеність. Принцип правової визначеності передбачає, насамперед, ясність та недвозначність викладення правових приписів, відсутність внутрішніх суперечностей у нормативно-правовому акті та узгодженість з іншими законами. Зокрема, це стосується:

• визначення термінів “гральний автомат” та “гральний стіл”, значення яких наводяться у статті 1 законопроекту для цілей ліцензування. Крім того, статтею 44 законопроекту передбачається, що в сфері діяльності з організації та проведення азартних ігор видаються ліцензії на гральний стіл та/або на гральний стіл з кільцем рулетки, а також на гральний автомат.
• у цьому законопроекті під терміном “правила організатора азартних ігор” розуміється “затверджений організатором азартних ігор локальний акт, який визначає детальний опис порядку та особливостей здійснення такої діяльності організатора азартних ігор”. Як відомо, Конституція та закони України не встановлюють класифікації підзаконних нормативно-правових актів залежно від їх юридичної сили та пріоритету застосування, в тому числі залежно від сфери правового регулювання, предмета та кола суб’єктів правового регулювання (див. п. 13 цих зауважень);
• визначення терміна “суб’єкти сертифікації”, в якому наводяться види окремих суб’єктів господарювання, що можуть здійснювати сертифікацію та інспектування грального обладнання відповідно до цього Закону, які слід було б замінити словами “суб’єкти господарювання” відповідно до Закону України “Про технічні регламенти та оцінку відповідності”;
• абзацом третім частини першої статті 14 законопроекту передбачено, що “організатором азартних ігор може бути виключно юридична особа – резидент України, статутний (складений) капітал якої сформовано грошовими коштами на суму не менше 30 000 000 (тридцяти мільйонів) гривень, при цьому більший розмір статутного (складеного) капіталу може бути сформований за рахунок цінних паперів, іншого майна та майнових прав”.

Вживання у зазначеному абзаці фрази “більший розмір статутного (складеного) капіталу може бути сформований за рахунок цінних паперів, іншого майна та майнових прав” допускає множинне тлумачення цього положення та різне його правозастосування. Так, наведене положення можна розуміти як таке, що: 1) зазначає про можливість його застосування лише у разі, якщо статутний (складений) капітал вже сформовано грошовими коштами на суму не менше 30 000 000 гривень; 2) зазначає про можливість формування статутного (складеного) капіталу у розмірі від 30 000 001 гривень лише за рахунок цінних паперів, іншого майна та майнових прав;

• положення частини одинадцятої статті 22 законопроекту, якими “забороняється використання несертифікованих гральних автоматів та гральних автоматів, рік випуску яких старший 2019 року”, є некоректним, тому його доцільно формулювати таким чином: “забороняється використання несертифікованих гральних автоматів та гральних автоматів, випущених до 2019 року”;
• відповідно до підпункту 133.4.5 пункту 133.4 статті 133 Податкового кодексу України, реєстр, до якого включаються та з якого виключаються неприбуткові підприємства, установи та організації, має власну назву “Реєстр неприбуткових установ та організацій”, тому у пункті 5 частини першої статті 14 законопроекту слід здійснити відповідні коригування з урахуванням норм Податкового кодексу України;
• у пункті 10 частини першої статті 14 законопроекту слід зазначати повну назву організації FATF, тобто “Група з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF)”;
• словосполучення “провадження …діяльності без дотримання вимог цього Закону та будь-яким чином, прямо не дозволеним цим Законом” (частина друга статті 35 законопроекту).

Звертаємо увагу, що у рішеннях Конституційного Суду України неодноразово наголошувалося, що принципи правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми є визначальними елементами верховенства права, оскільки інше дає підстави для довільних тлумачень законодавчих норм та створює підґрунтя для порушення прав учасників правовідносин (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 року №5, від 29.06.2010 року №17-рп, від 11.10.2011 року №10-рп.). Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 11.10.2018 року №7-р невідповідність законодавчих положень критерію якості дає підстави для визнання їх неконституційними.

2. Частиною третьою статті 3 законопроекту передбачається, що “цей Закон є спеціальним (базовим) законом у регулюванні суспільних відносин у сфері азартних ігор. У разі якщо будь-яким законом України встановлено інші правила ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються правила цього Закону” (див. п.17 цих зауважень).

«Як вбачається, Конституція України не встановлює ієрархію законів залежно від їх юридичної сили та пріоритету застосування, в тому числі залежно від предмета правового регулювання. Відповідно до частини другої статті 8 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй», – зазначили у Зауваженні.

Як відомо, натепер немає також закону, який би регулював питання подолання колізії норм законів, що мають однакову юридичну силу. Так, Конституційний Суд України у пункті 3 мотивувальної частини свого Рішення від 3 жовтня 1997 року № 4-зп у справі про набуття чинності Конституцією України зазначив: “Конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше”.

Тому визначення ієрархії однопредметних законів у поданому законопроекті, на нашу думку, не враховує вимог частини другої статті 8 Основного Закону України та потребує виключення.

3. Частиною другою статті 6 законопроекту передбачається, що “Верховна Рада України визначає державну політику діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні”, що не враховує правової позиції Конституційного Суду України, викладеної в підпункті 3.5 рішення у справі №1-17 про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг: “Конституційний Суд України неодноразово вказував у своїх рішеннях, що повноваження Президента України та Верховної Ради України визначаються виключно Основним Законом України і не можуть бути розширені законом або іншим нормативно-правовим актом. Так, у рішенні від 7 квітня 2004 року № 9-рп/2004 зазначено, що повноваження Президента України, як і повноваження Верховної Ради України, визначаються Конституцією України. Отже, Основний Закон України не наділяє Верховну Раду України правом визначати у своїх актах повноваження парламенту і глави держави, виходячи за межі тих, що встановлені конституційними нормами”. Тому відповідне положення частини другої статті 6 законопроекту слід виключити.
4. У Розділі II законопроекту передбачається визначити уповноваженим органом державного регулювання у сфері організації та проведення азартних ігор Комісію з регулювання азартних ігор та лотерей, що є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, що забезпечує державне регулювання у сфері азартних ігор та лотерей (далі – Уповноважений орган), а також визначити її повноваження та порядок формування.

По суті, йдеться про утворення законом зазначеного центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом.

Вважаємо, що законодавче визначення особливостей правового статусу цієї Національної комісії не випливає з конституційної моделі організації влади в Україні, що базується на положеннях статті 6 Конституції України, за якою державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.

Як відомо, Конституція України не містить конституційних підстав для розширення законом повноважень Верховної Ради України щодо утворення законом центральних органів виконавчої влади зі спеціальним статусом. Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 7 квітня 2004 року № 9-рп/2004 у справі про Координаційний комітет установив, що “повноваження Верховної Ради України, як і повноваження Президента України, визначаються Конституцією України (статті 85, 106)”.

Відповідно до пункту 9¹ статті 116 Конституції України до відання Кабінету Міністрів України належить утворення, реорганізація та ліквідація відповідно до закону міністерств та інших центральних органів виконавчої влади в межах коштів, передбачених на утримання органів виконавчої влади. Згідно з абзацом другим частини першої статті 24 Закону України “Про центральні органи виконавчої влади” інші центральні органи виконавчої влади зі спеціальним статусом можуть бути утворені Кабінетом Міністрів України.

Тому, на нашу думку, утворення законом центрального органу виконавчої влади, зокрема присвоєння йому відповідного найменування, є втручанням у конституційні повноваження Уряду України, передбачені пунктом 9¹ статті 116, за яким Кабінет Міністрів України утворює, реорганізовує та ліквідовує відповідно до закону міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, діючи в межах коштів, передбачених на утримання органів виконавчої влади, й не належить до повноважень Верховної Ради України, віднесених до її відання Основним Законом України.

Також у ГЮУ ВРУ зазначили, що сам законопроєкт потребує ґрунтовних техніко-юридичних правок. 

З повним текстом Зауважень Головного юридичного управління Верховної Ради України можна ознайомитися за покликанням.