18 вересня 2018 року Верховною Радою України було прийнято за основу та в цілому проект Закону України від 18 червня 2018 року № 8490 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування».

Проект Закону розроблено Міністерством юстиції в продовження до пакету законопроектів щодо посилення захисту бізнесу у межах так званої ініціативи «Маски-шоу стоп». Згідно встановленої процедури документ направлено на підпис Президенту України. Враховуючи те, що закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, а також зважаючи на передбачені ним зміни до діючого законодавства, Судово-юридична газета опубліковала порівняльну таблицю чинної редакції положень законодавчих актів з реакцією запропонованих змін.

Коментарі до окремих положень документу надала Тетяна Слуцька, кандидат юридичних наук, заслужений юрист України.

Отже, розглянемо зміни до Цивільного кодексу України:

Що каже юрист:

Внесеними змінами передбачається можливість держави у разі відшкодування шкоди, завданої посадовою, службовою особою органу, яка здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, застосовувати право зворотної вимоги до винних осіб у разі встановлення в їхніх діях складу не лише кримінального правопорушення (злочину та кримінального проступку (у разі запровадження інституту кримінальних проступків), а й за наявності ознак дисциплінарного проступку (за результатами службового розслідування).

На що звернути увагу:

• на коло осіб, до яких згідно із запропонованими змінами до цієї статті держава застосовує право зворотної вимоги, —  посадова, службова особа органу, яка здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду. Водночас змінами до ст. 130 КПК та статей 2, 4 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» (далі — Закон № 266/94-ВР) передбачається застосування державою права зворотної вимоги, за наявних на те підстав, виключно до «слідчого та прокурора»;
• на вжиті у ч. 3 означеної статті два терміни — «посадова особа» і «службова особа». Враховуючи визначення службової особи, наведене у частинах 3, 4 ст. 18 та пунктах 1, 2 примітки до ст. 364 КК, можна зробити висновок, що службова особа характеризується двома групами взаємозумовлених ознак. Перша група ознак характеризує повноваження особи — коло дій, пов’язане з її функціональними обов’язками (виконання владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій), через вчинення яких особа визнається службовою. Така група ознак називається функціональною. Друга група ознак відображає належність особи внаслідок займаної посади чи наділення відповідними функціями тимчасово чи за спеціальним повноваженням до певного органу, підприємства, установи, організації (органу державної влади чи місцевого самоврядування, державного чи комунального підприємства, установи чи організації, юридичної особи приватного права). Цю групу ознак відповідно називають посадовими. Для визнання особи службовою необхідним є поєднання двох цих складових, оскільки наявність лише посадової ознаки за відсутності в особи функціональної чи навпаки не може бути підставою для визнання особи службовою. Таке співвідношення понять (службова особа — посадова особа), їх належність та розмежування також є основою для диференціації злочинів, наприклад, передбачених ст. 368 та ст. 354 КК.  Отже підміна терміна «посадова особа» терміном «службова особа», що досить часто трапляється у практичній діяльності, є неправильним їх застосуванням, оскільки це не лише не відповідає нормам чинного законодавства, зокрема кримінального, а й не відображає якісну характеристику такого суб’єкта;

Підміна терміна «посадова особа» терміном «службова особа», що досить часто трапляється у практичній діяльності, є неправильним їх застосуванням.

• на використання словосполучення «застосовує право» замість «має право», а також відсутність у нормі модального дієслова «може», що свідчить про імперативність норми, а отже вказує на обов’язок держави застосовувати в означених випадках зворотну вимогу до винних осіб;
• на те, що умовою застосування державою зворотної вимоги внаслідок відшкодування шкоди, завданої зазначеними особами, є встановлення в їхніх діях (альтернативно) складу: а) кримінального правопорушення за обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили; б) дисциплінарного проступку за результатами службового розслідування, незалежно від спливу строків застосування та дії дисциплінарного стягнення. Питання дисциплінарної відповідальності означених осіб регулюється окремими законами.

Наступні пропозиції щодо змін:

 

Що каже юрист:

Аналіз наведеної статті із запропонованими до неї змінами показує, що державою за рахунок Державного бюджету України відшкодовується шкода, завдана незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду у випадках та в порядку, що передбачені законом (зокрема Законом № 266/94-ВР). Слід зазначити, що згідно з ч. 2 ст. 1 Закону № 266/94-ВР у випадках, зазначених у ч. 1 цієї статті, завдана шкода відшкодовується в повному обсязі незалежно від вини посадових осіб органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури і суду.

Держава застосовує право зворотної вимоги лише до слідчого та прокурора і виключно у випадку встановлення в їхніх діях складу кримінального правопорушенняза обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили, або дисциплінарного проступку (незалежно від спливу строків застосування та дії дисциплінарного стягнення).

Йдемо далі:

Коментар юриста:

Цими змінами пропонується розширити перелік осіб, клопотання яких слідчий та прокурор зобов’язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. До їх числа пропонується віднести  «іншу особу, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника», яка вправі подати клопотання лише «у випадках, установлених КПК».

Так, відповідно до п. 16¹ ч. 1 ст. 3 КПК під «іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування», слід розуміти особу, стосовно якої (в тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені цим Кодексом. Така особа згідно з п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК належить до учасників кримінального провадження.

До «випадків, установлених цим Кодексом» слід віднести, наприклад, клопотання щодо необхідності здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені КПК (ч. 6 ст. 28 КПК), про закриття кримінального провадження у зв’язку з тим, що існує нескасована постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 ч. 1 ст. 284 КПК (п. 9¹ ч. 1 ст. 284 КПК в редакції запропонованих змін).

Наступні зміни до Кримінального процесуального кодексу:

Що каже юрист:

Законопроектом пропонується виправлення законодавчого недоліку ч. 1 ст. 284 КПК — наявності двох пунктів під цифровим знаком «10)», перший із яких передбачено пронумерувати «9¹)» та доповнити положенням про право учасників кримінального провадження заявляти клопотання слідчому, прокурору про закриття кримінального провадження за наявності визначених цим пунктом підстав.

Слід зауважити, що попри вжитий у запропонованому проекті абз. 2 п. 9¹ ч. 1 ст. 284 КПК термін «учасники кримінального провадження», який з огляду на п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК має досить широкий зміст, відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотанняпро закриття кримінального провадження з підстав, визначених  п. 9¹ ч. 1 ст. 284 КПК, може бути оскаржено лише стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представником (запропоновану редакцію п. 11 ч. 1 ст. 303 КПК див. нижче).   

Змінами також пропонується доповнити статтю 284 КПК новою ч. 9, якою передбачити, що «якщо закінчилися строки досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру, встановлені частиною першою статті 219 цього Кодексу, слідчий суддя може винести ухвалу про закриття кримінального провадження за клопотанням іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника».

Слід звернути увагу на:

• вжите у запропонованій нормі модальне дієслово «може», що вказує на необов’язковість прийняття означеного рішення слідчим суддею;
• використане формулювання «якщо закінчились строки досудового розслідування», що свідчить про: 1) право на звернення з клопотанням іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника у випадку закінчення строків, визначених абз. 2 ч. 1 ст. 219 КПК; 2) про необхідність слідчим суддею, з огляду на можливість згідно з ч. 2 ст. 219 КПК продовження строку досудового розслідування та з урахуванням того, що клопотання про таке продовження відповідно до ч. 5 ст. 294 КПК подається не пізніше п’яти днів до спливу строку досудового розслідування, встановленого ст. 219 КПК, перед прийняттям рішення щодо закриття кримінального провадження пересвідчитися у відсутності судового рішення про продовження строку досудового розслідування.

Розглянемо зміни до статтей 303 і 307 Кодексу:

Що каже юрист:

Відповідно до пропонованої ч. 4 ст. 307 КПК ухвала слідчого судді, якою задоволено скаргу на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора (прийнята відповідно до пунктів 1–3 ч. 2 цієї статті) надсилається керівнику органу, службовою, посадовою особою якого є слідчий, прокурор:

а) не пізніше наступного дня після її ухвалення. Враховуючи імперативний характер пропонованої норми, означена ухвала має надсилатися керівнику органу у визначений термін, навіть у разі ненабрання нею чинності чи подання апеляційної скарги (наприклад, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених п. 9¹ ч. 1 ст. 284 КПК, підлягатиме оскарженню на підставі ч. 3 ст. 307 КПК).

Не врегульованим залишатиметься питання, у разі скасування судом апеляційної інстанції ухвали слідчого судді та визнання дій слідчого чи прокурора такими, що відповідають вимогам процесуального закону, щодо повідомлення (надсилання означеного судового рішення) керівника органу про відсутність підстав проведення службового розслідування.

б) для організації проведення службового розслідування та вирішення питання щодо притягнення винних осіб до відповідальності.

Законотворці також не обійшли стороною статтю 309 Кримінального процесуального кодексу та деякі норми Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду»:

Що каже юрист:

Пропонується доповнити випадки, внаслідок яких виникає право на відшкодування шкоди, зокрема у разі винесення рішення суду, яким задоволено скаргу на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора під час досудового розслідування, у порядку, встановленому КПК (тобто прийнятого відповідно до пунктів 1–3 ч. 2 ст. 307 КПК та, відповідно, надісланого керівнику органу згідно з пропонованою ч. 4 ст. 307 КПК).

Щодо змін до статті 4 вищезгаданого Закону, а також Прикінцевих та перехідних положень документа:

Юрист зазначає, що статтю 4 Закону № 266/94-ВР (який встановлює порядок відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду) пропонується доповнити положенням про застосування державою у випадку відшкодування шкоди, завданої слідчим, прокурором, права зворотної вимоги щодо цих осіб за умови встановлення в їхніх діях складу кримінального правопорушення за обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили, або дисциплінарного проступку, незалежно від спливу строків застосування та дії дисциплінарного стягнення.

Варто зазначити, – каже Тетяна, – що розглядаючи питання відшкодування завданої шкоди, слід брати до уваги правову позицію Великої Палати Верховного Суду, висловлену в постанові у справі № 686/23731/15-ц (провадження № 14-298цс18) від 20 вересня 2018 року, відповідно до якої оскільки Закон № 266/94-ВР не містить вимог щодо процесуальної форми документа, з яким особа має звернутися до суду за захистом свого порушеного права, то таким способом захисту в силу положень статей 15, 16 ЦК може бути, зокрема, звернення до суду з відповідною позовною заявою.

Саме суд, який ухвалив рішення, визначає розмір заробітку та інших грошових доходів, які громадянин втратив унаслідок незаконних дій та які підлягають стягненню на його користь, і таке судове рішення може бути оскаржене до суду вищої інстанції відповідно до положень цивільного процесуального законодавства.

Мінімальний розмір моральної шкоди визначається, виходячи з установленого законодавством розміру заробітної плати на момент розгляду справи судом за кожен місяць перебування під слідством та судом.

Цей розмір у будь-якому випадку не може бути зменшено, оскільки він є гарантованим мінімумом.

Визначення розміру відшкодування моральної шкоди залежить від таких чинників, як характер і обсяг страждань (фізичного болю, душевних і психічних страждань тощо), яких зазнав позивач, можливості відновлення немайнових втрат, їх тривалість, тяжкість вимушених змін у його життєвих і суспільних стосунках, ступінь зниження престижу, репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, і сама можливість такого відновлення у необхідному чи повному обсязі.

Суд, який розглядає справу, повинен з’ясувати всі доводи позивача щодо обґрунтування ним як обставин спричинення, так і розміру моральної шкоди, дослідити надані докази, оцінити їх та визначити конкретний розмір моральної шкоди, зважаючи на засади верховенства права, вимоги розумності, виваженості та справедливості.

Отже, чекаємо Закон з підпису Президента.

---