Протягом останніх років у зв’язку зі створенням сприятливих умов для розвитку сфери відновлювальної енергетики, в Україні стрімко збільшилась кількість виробників електроенергії з відновлювальних джерел енергії (ВДЕ) та було залучено численні інвестиції у ринок ВДЕ. Станом на сьогодні постало питання, чи такий режим сприяння виправдовує поставлені цілі і чи є він обтяжливим для держави.

Внесення Змін до законодавства про ВДЕ

Для вирішення зазначеної проблеми держава спробувала досягти компромісу з інвесторами на ринку ВДЕ. 10 червня 2020 року було укладено Меморандум про взаєморозуміння щодо врегулювання проблемних питань у сфері відновлюваної енергетики, який передбачає, серед іншого, зменшення “зеленого” тарифу (надалі – “Меморандум“).

Наступним кроком, 21 липня 2020 року Верховна Рада України прийняла Закон України “Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення умов підтримки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії” (надалі – “Закон“), який передбачає застосування до “зеленого” тарифу понижуючих коефіцієнтів, введення відповідальності виробників ВДЕ за небаланси, поступове погашення заборгованості Державного Підприємства “Гарантований Покупець”, тощо.

Гарантії держави перед інвесторами за чинним законодавством

Відповідно до частини 32 статті 9-1 Закону України “Про альтернативні джерела енергії” держава гарантує застосування порядку стимулювання виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії, встановленого на дату введення в експлуатацію об’єктів електроенергетики, у тому числі введених в експлуатацію черг будівництва електричних станцій (пускових комплексів). У разі внесення змін до законодавства, суб’єкти господарювання можуть обрати новий порядок стимулювання.

Зазначене вище положення є гарантією стабільності законодавства для інвесторів ВДЕ (grandfathering provision). Формулювання “можуть обрати новий порядок стимулювання” означає, що у разі внесення змін до законодавства до інвесторів, які не бажають керуватись новим порядком стимулювання, за замовчування застосовується порядок стимулювання, чинний на дату введення об’єкта енергетики в експлуатацію.

Отже, якщо внаслідок прийняття Закону до усіх інвесторів буде застосовуватись новий порядок стимулювання і вони не матимуть права застосовувати порядок стимулювання, чинний на дату введення об’єкта енергетики в експлуатацію, це буде порушенням державою законодавчо закріплених гарантій.

Можливість захисту прав інвесторів ВДЕ у арбітражі

У разі порушення державою передбачених законодавством гарантій, іноземні інвестори можуть розглянути можливість звернутись за захистом їхніх прав до міжнародного арбітражу. Механізм звернення до арбітражу передбачений двосторонніми угодами про захист інвестицій (Україна уклала близько 70 таких угод) та Договором до Енергетичної Хартії.

Відповідно до Договору до Енергетичної Хартії інвестор має право звернутись: 

в Міжнародний Центр по розв’язанню інвестиційних спорів (ІКСІД), за умови, що інвестор є резидентом країни, яка є учасницею конвенції ІКСІД;

в ad hoc арбітраж відповідно до Арбітражного регламенту Комісії Організації Об’єднаних Націй з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ);

до Арбітражного інституту Міжнародної торговельної палати у Стокгольмі.

• Як альтернатива, інвестори-резиденти країн, з якими Україна уклала двосторонню угоду про захист інвестицій (bilateral investment treaty), можуть застосувати механізм арбітражу, передбачений у відповідній угоді. 
• Наприклад, Угода про сприяння та взаємний захист інвестицій між Україною та Королівством Нідерландів передбачає можливість інвестора звернутись до:
• Міжнародного Центру по Врегулюванню Інвестиційних Спорів;
• міжнародного арбітражу або ad hoc арбітражного суду, що призначається спеціальною угодою або встановлюється відповідно до Арбітражних Правил Комісії Організації Об’єднаних Націй з Права Міжнародної Торгівлі.

Юридичні Підстави для звернення у міжнародний арбітраж

У контексті нещодавньої зміни умов стимулювання на ринку ВДЕ, інвесторам ВДЕ варто звернути увагу на положення Договору до Енергетичної Хартії. Частина 1 статті 10 Договору до Енергетичної Хартії Україна передбачає стандарт fair and equitable treatment. Цей стандарт є комплексним, тому інвестору зазвичай важко його доводити. 

Аналогічний стандарт зазвичай передбачений у двосторонніх угодах про захист інвестицій. Наприклад, частина 2 статті 3 Угоди про сприяння та взаємний захист інвестицій між Україною та Королівством Нідерландів передбачає обов’язок справедливого та рівного ставлення до інвесторів та заборону вчинення безрозсудливих або дискримінаційних заходів щодо таких інвесторів.

Стандарт fair and equitable treatment включає в себе: 

• створення стабільного та передбачуваного законодавства, а також дотримання законних та виправданих очікувань інвесторів;
• принцип прозорості законодавчої бази;
• недопущення дискримінаційних заходів щодо інвесторів.
• Прийняття Закону та, як наслідок, порушення державних гарантій, може означати порушення вищезазначених зобов’язань України за двосторонніми угодами про захист інвестицій та Договором до Енергетичної Хартії. 

Нижче детальніше наведено аналіз кожного з елементів стандарту справедливого та рівного ставлення (fair and equitable treatment) в контексті міжнародного досвіду арбітражів щодо ВДЕ та в контексті змін до українського законодавства.

Невиконання зобов’язання щодо створення стабільного та передбачуваного законодавства, а також дотримання обґрунтованих очікувань інвесторів.

Для того, щоб довести порушення зазначеного обов’язку інвестору необхідно довести наявність низки умов, а саме:

• держава надала гарантію стабільності законодавства;
• інвестор повністю покладався на таку гарантію;
• те, що інвестор покладався на таку гарантію, було розумним, зважаючи на соціальні та економічні обставини.

З останньої практики арбітражних трибуналів щодо обґрунтованих очікувань інвесторів зрозуміло, що для існування законних та розумних очікувань інвестора немає необхідності у прямій і спеціальній гарантії держави перед конкретним інвестором. Як зазначає арбітражний трибунал у справі 9REN Holding S.À.R.L. проти Королівства Іспанії:

“…обґрунтовані очікування можуть виникати з “правил, що не є спеціально спрямованими на конкретного інвестора, але вводяться в дію з метою залучення іноземних інвестицій, і на які іноземний інвестор покладався, коли здійснював інвестицію“.

Водночас, у контексті широкого трактування обґрунтованих очікувань арбітражний трибунал у справі Stadtwerke München GmbH та інші проти Королівства Іспанії стверджує, що “інвестор не може очікувати, що держава не здійснюватиме жодних змін до законодавства взагалі“. Держава має дискрецію (так званий margin of appreciation) щодо змін до регулювання, за умови, що внесення таких змін є пропорційним, розумним, обґрунтованим та спрямованим на захист публічного інтересу. 

Арбітражний трибунал у справі Voltaic Network Gmbh проти Республіки Чехія виходив від протилежного і вказав:

“Держава має право регулювати, і інвестори повинні очікувати, що законодавство зміниться, за винятком випадку, коли існує стабілізаційне положення або інша конкретна гарантія, що породжує законне очікування стабільності“.

Існування гарантії держави недостатньо для доведення порушення. Повинні існувати законні та розумні очікування інвестора, який обґрунтовано покладався на таку гарантію. Варто, зазначити, що справах проти Чехії, яка також змінила законодавство щодо “зелених” тарифів, інвестори досягли меншого успіху, аніж, наприклад, у справах проти Іспанії. Багато інвесторів не змогли довести порушення державою обов’язку забезпечити стабільне та передбачуване законодавство. 

Одним з аргументів, наприклад у справі Voltaic Network Gmbh проти Республіки Чехія, було те, що після зміни регулювання, яке “зменшило надлишкові прибутки, інвестори все ще отримували більше ніж розумний прибуток“. Це пояснюється тим, що Чехія гарантувала 15-річний період окупності проектів ВДЕ, який у зв’язку з вигідним для інвесторів регулюванням на практиці становив 7,8 років, а після зміни та введення нового регулювання – 9,9 років.

У справі Stadtwerke München GmbH та інші проти Королівства Іспанії арбітражний трибунал зазначив, що доказом обґрунтованості очікувань інвестора може слугувати той факт, що конкретний інвестор має значний досвід інвестування у відновлювальну енергетику та такий інвестор провів суворий due diligence і, в результаті, дійшов висновку про стабільність законодавства відповідної країни.

Зважаючи на вищезазначене, з посиланням на гарантії стабільності для інвесторів (grandfathering provision), передбачені Законом України “Про альтернативні джерела енергії”, примусове застосування нового порядку стимулювання замість порядку стимулювання, встановленого на дату введення електростанції в експлуатацію, може вважатись недотриманням обґрунтованих очікувань інвестора.

Порушення принципу прозорості

У справі Voltaic Network Gmbh проти Республіки Чехія арбітражний трибунал зазначає:

“Принцип прозорості означає, що правова база для діяльності інвестора є очевидно вираженою і що будь-які рішення, що матимуть вплив на інвестора, можна відслідковувати за цією правовою базою“.

Важливо згадати про справу Stadtwerke München GmbH та інші проти Королівства Іспанії, в якій арбітражний трибунал відхилив твердження порушення принципу прозорості, адже введенню нового законодавчого регулювання передували ряд звітів, консультацій та переговорів з інвесторами.

Зважаючи на те, що Україна брала участь у переговорах з інвесторами щодо покращення ситуації на ринку відновлювальної енергетики та підписала Меморандум, малоймовірно, що арбітражні трибунали знайдуть будь-яке порушення Україною зобов’язань щодо прозорості. 

Отже, попри те, що Меморандум не є зобов’язуючим документом, він декларує наміри держави і навіть згоду частини інвесторів з такими змінами. Це буде враховуватись арбітражним трибуналом, а тому знижує шанси інвестора довести порушення за критерієм прозорості.

Допущення дискримінаційних заходів щодо інвесторів

Арбітражний трибунал у справі Saluka Investments BV проти Чеської Республіки вказав, що принцип недопущення дискримінації вимагає від держави раціонального виправдання будь-якого відмінного ставлення до іноземних інвесторів. Для виявлення дискримінації, арбітражні трибунали порівнювали схожі компанії та умови, в яких вони ведуть свою діяльність (like with like).

Виробники електроенергії з енергії сонця стверджують, що умови, які встановлені Законом, є кращими для виробників електроенергії з енергії вітру, аніж для виробників електроенергії з енергії сонця. Крім того, Національна комісія, що здійснює регулювання у сферах енергетики і комунальних послуг (НКРЕКП), зазначила, що зниження “зеленого” тарифу не поширюється на “зелений” тариф, встановлений для вітроелектростанцій, введених в експлуатацію до 30 червня 2015 року. Таким чином, вітрові електростанції, введені в експлуатацію до 30 червня 2015 року мають повноцінні шанси повернути інвестовані кошти, в той час як інші інвестори такої можливості не матимуть.

Отже, порушення державою обов’язку недопущення дискримінації може стати додатковим аргументом для інвесторів ВДЕ для доведення порушення стандарту справедливого та рівного ставлення у зв’язку зі зниженням розміру “зеленого” тарифу.

Порушення інших зобов’язань (відповідальність за парасольковими зобов’язаннями)

Окрім порушення стандарту справедливого та рівного ставлення у арбітражних провадженнях часто фігурують скарги на підставі парасолькового зобов’язання (umbrella clause), що міститься у останньому реченні частини 1 Статті 10 Договору до Енергетичної Хартії:

“договірна сторона дотримується будь-яких зобов’язань, які вона прийняла щодо інвестора чи капіталовкладення інвестора будь-якої іншої договірної сторони“.

Таке зобов’язання є catch-all clause і дозволяє притягнути державу до відповідальності за недотримання гарантій, якщо таке недотримання не становить порушення інших положень Договору до Енергетичної Хартії та/або двосторонніх угод про захист інвестицій. У справі Greentech Energy Systems A/S, NovEnergia II Energy & Environment (SCA) SICAR, and NovEnergia II Italian Portfolio SA проти Республіки Італія вказано:

“парасолькове зобов’язання за Енергетичною Хартією є настільки широким, що охоплює не лише договірні зобов’язання, а й певні законодавчі та регуляторні інструменти, які є достатньо конкретними, щоб кваліфікуватись як зобов’язання щодо визначених інвестицій або інвесторів“.

На противагу вищезазначеному, у справі Isolux Netherlands, BV проти Королівства Іспанії, на яку згодом посилався арбітражний трибунал у справі Operafund Eco-Invest Sicav Plc and Schwab Holding Ag проти Королівства Іспанії, арбітражний трибунал застосував тлумачення формулювання “будь-яких зобов’язань, які вона [держава] прийняла” (в оригіналі: “any obligations, entered into…“) в останньому реченні частини 1 Статті 10 Договору до Енергетичної Хартії, як винятково договірних зобов’язань.

Загалом, у разі успішного доведення порушення стандарту справедливого та рівного ставлення, трибунали розглядатимуть додатково скаргу позивача на підставі парасолькового зобов’язання. Проте, зважаючи на неоднозначну практику, якщо інвестор не доведе порушення стандарту справедливого та рівного ставлення, не зрозуміло, чи вважатиме трибунал положення законодавства України достатніми, аби їх порушення вважались порушенням парасолькового зобов’язання.

Вимоги інвесторів у міжнародних арбітражах

Окрім юридичної аргументації інвестору потрібно мати чітку позицію щодо того, що він бажає отримати за результатами арбітражного провадження. Найчастіше у арбітражах, що стосувались погіршення умов для інвесторів у сфері ВДЕ та які були вирішені на користь інвестора, були задоволені вимоги інвесторів щодо відшкодування збитків та упущеної вигоди (повністю або частково), а також присуджене відшкодування витрат інвестора на арбітраж.

Зважаючи на вищезазначене, варто звернути увагу на те, що звернення до арбітражу потребує значних коштів. Саме тому перед зверненням до арбітражу інвестору варто врахувати потенційні витрати на арбітраж і вирахувати збитки, завдані (або такі, що будуть завдані) зменшенням “зеленого” тарифу (зокрема, упущену вигоду). Це дозволить розрахувати, чи вигідно інвестору звертатись до арбітражу для відшкодування таких збитків та упущеної вигоди.

Ймовірність успіху українських інвесторів у арбітражі проти України

• Попри те, що причина для звернення інвесторів до арбітражу є однаковою – зниження “зеленого” тарифу, імовірність успіху кожного конкретного інвестора у арбітражі проти України може відрізнятись.
• По-перше, арбітражні трибунали не зобов’язані дотримуватись рішень, винесених іншими арбітражними трибуналами у схожих справах. Трибунали мають право аналізувати попередні рішення, погоджуватись та посилатись на них, або ж висловлювати протилежну позицію. Кожна конкретна справа вирішується у арбітражі незалежно від інших (case-by-case basis).
• По-друге, існує ряд факторів, які впливатимуть на результат арбітражного провадження. Наприклад, країна реєстрації інвестора може впливати на рівень захисту інвестора та підстави для задоволення його вимог, а час здійснення інвестиції може впливати на висновок арбітражу щодо того, наскільки передбачуваним для інвестора було застосування такого заходу як зниження “зеленого” тарифу. 

Висновок

Аналіз практики арбітражних трибуналів, а також тлумачення положень двосторонніх угод про захист інвестицій та Договору до Енергетичної Хартії створюють враження, що Україна все ж порушила свої зобов’язання перед окремими інвесторами. Проте, рішення про те, чи було порушення щодо кожного інвестора окремо або групи інвесторів, залишається за арбітражним трибуналом, який аналізуватиме обставини та аргументи сторін у кожній конкретній справі.

---