«Вимагалась повна секретність та анонімність
угоди –вже це мало насторожити»
Джон Грішем, «Рекетир»
В умовах сучасного обігу товарів та послуг, здійснення транзакцій відносно активів різного ступеня ліквідності, в деяких ситуаціях, потребує залучення зовнішніхконсультантів для юридичного оформлення правовідносин, таких як: нотаріуси, аудитори, податкові консультанти, адвокати, юридичні консультанти тощо. Водночас в погоні за «великим кушем» адвокати можуть стати перед дилемою: зробити свою роботу та не ставити незручних питань клієнту або відмовитися від продовження будь-яких ділових відносин із контрагентом, так би мовити, з непрозорою метою. Глобальна тенденція до структурування бізнесу із залученням офшорних компаній, трастів, а також заплутана структура власників товариства часом призводить до того, що одразу встановити реального бенефіціарного власника або іншого контролера товариства майже неможливо. Внаслідок чого адвокати можуть випадкового стати учасником схеми щодо легалізації (відмивання) коштів, фінансування тероризму або фінансування розповсюдження зброї масового знищення.
Міжнародно визнаним мірилом у сфері протидії відмиванню грошових коштів та фінансуванню тероризму (AML/CFT) є 40 Рекомендацій Міжнародної групи з протидії відмивання брудних грошей (FATF), оновлена редакція яких була затверджена в червні 2019 року. Хоча формально Україна не є учасником FATF, але, будучи членом Комітету експертів Ради Європи з питань оцінки заходів боротьби з відмиванням коштів та фінансуванням тероризму (MONEYVAL) та асоційованою країною Європейського союзу (див. ст. 20 Угоди про асоціацію між Україною та ЄС), зобов’язана дотримуватися та імплементувати у своєму законодавстві стандарти FATF, а також відповідні норми ЄС. Отже, під приводом узгодження норм національного законодавства з положеннями Рекомендацій FATF, Директиви (ЄС) 2015/849 «Про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей та фінансування тероризму» та норм Регламенту (ЄС) 2015/847 «Про інформацію, що супроводжує грошові перекази», українським парламентом було прийнято новий закон «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» № 361-IX (далі – Закон № 361-IX).
Основною метою Закону № 361-IX є запровадження так званого фінансового моніторингу, тобто сукупності заходів, що вживаються відповідними суб’єктами фінансового моніторингу з метою запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (далі – запобігання та протидія).
Система фінансового моніторингу передбачає дворівневу систему: первинний та державний фінансовий моніторинг. До суб’єктів первинного фінансового моніторингу належать банки, інші фінансові установи, товарні біржі тощо, а також спеціально визначені суб’єкти первинного фінансового моніторингу, серед яких, зокрема (за виключенням осіб, що надають послуги в рамках трудового договору): особи, які надають послуги бухгалтерського обліку, аудиторські послуги, консультування з питань оподаткування, нотаріуси тощо.
Крім того, до списку спеціального визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу належать адвокатські бюро, адвокатські об’єднання, адвокати (які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально) та суб’єкти господарювання, які надають юридичні послуги. Суб’єктами державного фінансового моніторингу є центральні органи виконавчої влади, які виконують функції нагляду та контролю за діяльністю відповідних суб’єктів первинного фінансового моніторингу. Відповідним суб’єктом, який здійснює нагляд та контроль за діяльністю адвокатів (в т.ч. адвокатських бюро та об’єднань) та інших осіб, що надають юридичні послуги, є Міністерство юстиції України. Спеціальним уповноваженим органом виконавчої влади з питань фінансового моніторингу є Державна служба фінансового моніторингу України (Держфінмоніторинг). Основним завданням Держфінмоніторингу є отримання та аналіз інформації про підозрілі або порогові фінансові операції, які мають відношення до відмивання грошових коштів або фінансування тероризму, отриманої за результатами державного або первинного фінансового моніторингу та передачі її, у разі потреби, до правоохоронних та розвідувальних органів.
Прийняття Закону № 361-IX викликало широкий резонанс в юридичній спільноті (насамперед серед адвокатів), оскільки, як було зазначено вище, до стану спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу законом віднесено також адвокатські бюро, адвокатські об’єднання та адвокатів, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально (далі разом – адвокати, адвокат). Необхідно зазначити, що віднесення адвокатів до списку суб’єктів первинного фінансового моніторингу геть зовсім не є новелою Закону № 361-IX, так як це було також передбачено однойменним законом № 1702-VII, 2014 року. Проте, розібратися у певних тонкощах Закону № 361-IX не завадить.
В першу чергу, адвокат, як суб’єкт первинного фінансового моніторингу, зобов’язаний стати на облік у спеціально уповноваженому органі. Водночас зі змісту п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону № 361-IX випливає, що адвокати виконують функції суб’єктів первинного фінансового моніторингу, якщо вони беруть участь, діючи від імені та/або за дорученням клієнта, у будь-якій фінансовій операції та/або допомагають клієнту планувати чи здійснювати операцію щодо: купівлі-продажу нерухомості або управління майном при фінансуванні будівництва житла; купівлі-продажу суб’єктів господарювання та корпоративних прав; управління коштами, цінними паперами або іншими активами клієнта; відкриття та/або управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах; залучення коштів, необхідних для створення paюридичних осіб та фондів, забезпечення їхньої діяльності або управління ними; створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, фондами, трастами або іншими подібними правовими утвореннями. Таким чином обов’язок стати на облік у адвокатів виникає тільки у випадку прийняття участі в підготовці зазначених операцій (зазначена позиція узгоджується також з роз’ясненням Мінюсту, розміщеним на його веб-сторінці. Крім того, необхідно врахувати, що адвокат (юрист) не вважається суб’єктом первинного фінансового моніторингу у випадку надання послуг в рамках трудових правовідносин.
Таким чином, при встановленні ділових відносин з клієнтом, наявності підозр, виникненні сумнівів у достовірності чи повноті раніше отриманих ідентифікаційних даних тощо, адвокати повинні ідентифікувати свого клієнта, а також, перевірити його достовірність (провести верифікацію), з метою встановлення кінцевого бенефіціарного власника та справжньої мети трансакції.
При цьому, абз. 5 ч. 7 ст. 11 Закону № 361-IX встановлено, що суб’єкт первинного фінансового моніторингу при встановленні кінцевого бенефіціарного власника клієнта не повинен покладатися виключно на Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДР). Вимоги щодо встановлення кінцевого бенефіціарного власника суб’єкт первинного фінансового моніторингу виконує з використанням ризик орієнтованого підходу. На наше переконання таке положення в законодавстві суперечить положенням п. 14 преамбули та ст. 30 Директиви (ЄС) 2015/849, які передбачають обов’язок саме держав-учасниць забезпечити достовірність та своєчасність даних про кінцевих бенефіціарів, розміщених у відповідних реєстрах. У своєму підсумковому звіті 2017 р., підготовленому за результатами п’ятого раунду взаємного оцінювання, MONEYVAL вказало на те, що ЄДР не забезпечує надання своєчасних та достовірних даних щодо кінцевого бенефіціара (& 30, 41). Формально, п. 4 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 361-IX встановлює обов’язок юридичним особам, зареєстрованим до набрання чинності цим законом, подати державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному цим законом, та структуру власності протягом трьох місяців з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності.
Проте, станом на кінець липня 2020 року відповідна форма не затверджена. З цього можна зробити висновок, що держава, фактично, намагається перекластисвою відповідальність на плечі своїх громадян та юридичних осіб, встановивши для них обов’язок самостійно визначити кінцевого бенефіціара, не забезпечивши належним джерелом таких даних, проте запровадивши санкції за невиконання вимог закону.
Однією з новел Закону № 361-IX є запровадження обов’язку суб’єкта первинного фінансового моніторингу негайно без попередження клієнта (особи) заморозити його активи, пов’язані з тероризмом та його фінансуванням, розповсюдженням зброї масового знищення та його фінансуванням. Разом з тим, без прийняття відповідного підзаконного нормативно-правого акту можливість та порядок реалізації цього механізму суб’єктами первинного фінансового моніторингу (окрім можливо, банків та інших фінансових установ) залишається під питанням.
Під підозрілими фінансовими операціями ст. 21 Закону № 361-IX має на увазі фінансові операції або спробу їх проведення незалежно від суми, на яку вони проводяться, якщо суб’єкт первинного фінансового моніторингу має підозру або має достатні підстави для підозри, що вони є результатом злочинної діяльності, або пов’язані чи стосуються фінансування тероризму або фінансування розповсюдження зброї масового знищення.
Отже, Закон № 361-IX встановлює цілий ряд обов’язків для адвокатів, в якості спеціальних суб’єктів первинного фінансового моніторингу. Разом з тим, існують також й винятки з правил. Так, ч. 3 ст. 10 Закону № 361-IX передбачено, що нотаріуси, адвокатські бюро, адвокатські об’єднання, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, особи, які надають юридичні послуги, можуть не виконувати обов’язки щодо здійснення належної перевірки клієнта та не повідомляти спеціально уповноважений орган про свої підозри у разі надання послуг щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів або надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта. В цілому дана норма узгоджується з п. 23 Рекомендацій FATF, хоча й прямо не зазначає як виняток із правил про представництво інтересів клієнта у процедурі медіації або арбітражі. Занепокоєння викликають положення п. 19 ч. 2 ст. 8 Закону № 361-IX, які фактично передбачають обов’язок суб’єкта первинного фінансового моніторингу забезпечувати доступ суб’єкту державного фінансового моніторингу (читай – Мінюст), а також правоохоронним органам (на їхні обґрунтовані запити), до документів або інформації, що міститься в них, у повному обсязі відповідно до вимог закону. Як бачимо, зазначена норма не містить вимоги щодо необхідності представлення ухвали слідчого судді про надання доступу документів, а також не містить хоча б приблизного переліку документів (інформації), що можуть бути запитані. Тобто, в руках «правоохоронців» (до речі, Закон № 361-IX не передбачає, які саме державні органи відносяться до їхнього числа) опинився потенційний інструмент для зловживання своїми повноваженнями.
Законом № 361-IX також встановлена відповідальність за порушення вимог законодавства у сфері запобігання та протидії (ст.ст. 32-34 Закону № 361-IX).
Очевидно, що Закон № 361-IX не буде сприйнятий позитивно з боку адвокатської спільноти. Незважаючи на те, що Закон № 361-IX має цілком зрозумілу та правильну мету, а саме, – протидію легалізації (відмиванню) грошових коштів, фінансуванню тероризму та розповсюдженню зброї масового знищення, він має достатньо суперечливі положення, які не враховують обов’язки адвоката щодо збереження адвокатської таємниці та подекуди надає державним органами повноваження, які по суті не обмежені чітко встановленими рамками.